高速公路客运车辆停车上下人对策研究/邵军

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:28:04   浏览:8023   来源:法律资料网
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高速公路客运车辆停车上下人对策研究

长期以来,高速公路客运车辆停车上、下人一直是公安机关交通管理部门的管理难点,《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)及其配套法规、规章颁布后,公安机关交通管理部门如何依法管理呢?
一、道路交通安全法律规定
1、法律禁止机动车在高速公路上停车
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》(以下简称《道路交通安全法实施条例》)第八十二条规定“机动车在高速公路上行驶,不得有下列行为:(一)…在车道内停车…(四)非紧急情况时在应急车道行驶或者停车…”。
2、法律禁止在高速公路上拦截行驶的车辆
《道路交通安全法》第六十九条规定“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆,公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”。按照本条规定,高速公路交通警察巡逻执勤不属于“执行紧急公务”,因此,伴随着《道路交通安全法》实施,传统的在高速公路上拦截、检查“行驶的车辆”的执法模式结束。
3、《道路交通安全法》及其《道路交通安全法实施条例》中“关于机动车停放、临时停车”的要求
《道路交通安全法》第四章“道路通行规定”第二节“机动车通行规定”第五十六条规定“机动车应当在规定地点停放。禁止在人行道上停放机动车;但是,依照本法第三十三条规定施划的停车泊位除外。 在道路上临时停车的,不得妨碍其他车辆和行人通行”。
《道路交通安全法实施条例》第四章“道路通行规定”第二节“机动车通行规定”第六十三条规定“机动车在道路上临时停车,应当遵守下列规定:(一)在设有禁停标志、标线的路段,在机动车道与非机动车道、人行道之间设有隔离设施的路段以及人行横道、施工地段,不得停车;(二)交叉路口、铁路道口、急弯路、宽度不足4米的窄路、桥梁、陡坡、隧道以及距离上述地点50米以内的路段,不得停车;(三)公共汽车站、急救站、加油站、消防栓或者消防队(站)门前以及距离上述地点30米以内的路段,除使用上述设施的以外,不得停车;(四)车辆停稳前不得开车门和上下人员,开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行;(五)路边停车应当紧靠道路右侧,机动车驾驶人不得离车,上下人员或者装卸物品后,立即驶离;(六)城市公共汽车不得在站点以外的路段停车上下乘客。
《道路交通安全法实施条例》第四章“道路通行规定”第五节“高速公路的特别规定” 第八十二条规定“机动车在高速公路上行驶,不得有下列行为:(一)倒车、逆行、穿越中央分隔带掉头或者在车道内停车;…(四)非紧急情况时在应急车道行驶或者停车…”。
4、法九十条不能处罚客运车辆停车上下人
《道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于‘道路通行规定’的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的,依照规定处罚”。该条中规定了“本法另有规定的,依照规定处罚”。
《道路交通安全法》第九十三条明确规定了“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”的违法行为的处罚规定。
所以,不能以九十条为依据处罚高速公路上客车上下人的行为。
5、法九十三条处罚客运车辆停车上下人的前提
《道路交通安全法》第九十三条一款规定“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的,可以指出违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离”。第一款规定的本意是公安机关交通管理部门“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”的行为,只能采取“指出违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离”。本款认为:“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”行为是一种较轻的违法行为,不应受到《道路交通安全法》的处罚。
《道路交通安全法》第九十三条二款规定:“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款…”。
执法主体实施行政处罚的前提是:执法主体在违法现场。
违法行为人接受处罚的第一个前提是:“机动车驾驶人不在现场”或者“虽在现场但拒绝立即驶离”只要具备两个前提之一就构成了处罚的前提。
违法行为人接受处罚的第二个前提是:违法行为造成了“妨碍其他车辆、行人通行”的后果。
当违法行为满足了以上条件时,违法行为人应该接受的处罚结果是:二十元以上二百元以下罚款。
九十三条二款的规定是建立在高速公路具有完善的防护、安全设施,公民具有较高的交通安全意识的基础上。是为了惩罚“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”而且拒绝立即消除违法状态的严重违法行为,同时,规范高速公路交通警察的勤务模式,改变在高速公路上拦车、处罚的执法而设定的。
但是现实中,相当多的高速公路上,凡有人员进出的地方,护网都已经呈陈旧性破坏,高速公路沿线公民的交通安全意识也有待于进一步提高。
二、基层民警的困惑与误区
笔者在高速公路交通警察大队与部分领导和民警的交流中,听到了大多数人的心声:我们是人民警察,国家法律授权我们为人民管理交通,难道我们在高速公路上巡逻中发现了屡教不改的违法停车、停车上下人的行为时,我们就不能处罚违法嫌疑人吗?不处罚怎么震慑违法行为人,不处罚怎么能根治违法行为?如果连高速公路上的违法停车行为都不能处罚,国家要我们干什么?!
2004年3月4日与政协委员座谈时,温家宝总理的一句话概括了法制的精髓“治国者必先受制于法”。国家的法律,首先为政府、执法机关的行为划定了一个界限。法律详细列出了政府、执法部门可以行使的权力,除此之外的一切权力,都是非法的;政府、执法部门的一切行为,都必须有明确的法律依据,且严格按照程序行使。[1]
三、高速公路上客运车辆停车的根源
1、“防护设施缺陷”是产生客车停车上下人的根本原因
《高速公路交通管理办法》第二条规定“本办法所称的高速公路,是指经国家公路主管部门验收认定,符合高速公路工程技术标准,并设置完善的交通安全设施、管理设施和服务设施,专供机动车高速行驶的公路”。高速公路在通车之际,都设置了“完善的交通安全设施”。由于人为破坏,或者疏于维护,高速公路上行人活动的区域随处可见陈旧性的“出入口”,给高速公路上产生客车上下人提供了可靠的物质保障。
2、“利益驱动”是客车“以身试法”的原因
商人逐利,自古如此。高速公路上有乘坐需求的客观环境,导致客车停车后上人。旅客要求在高速公路下车,导致客车停车后下人。而商人违法逐利的行为丧失了法律上的处罚约束,后果不堪设想。
3、违法处罚无法根治客运车辆停车上下人
公安机关交通管理部门为了减少行人上高速公路和客运车辆在高速公路上的停车上下人行为,强行在高速公路上违法拦截行驶的车辆,并处罚车辆驾驶人的行为,投入大,效果差,治标不治本。造成客运车辆在利润面前与公安机关交通管理部门玩“猫捉老鼠”的游戏。
4、疏于“对高速公路经营管理者的管理”是渎职
疏于“对高速公路经营管理者的管理”,造成部分行人上高速公路和客运车辆在高速公路上停车上下人,公安机关交通管理部门却又错误地选取在“高速公路上拦截、检查行驶的客运车辆”,将本应该由“高速公路经营管理者”承担的责任转化为“客运车辆”承担责任。同时,也掩盖了其本身不适应新形势下交通管理工作的核心问题!“违法实施处罚”是执法者践踏法律,是依法行政幌子下的司法腐败!直接侵害了纳税人的合法权益!
四、公安机关交通管理部门的应对
公安机关交通管理部门必须改变现行的执法模式,在依法行政的前提下,管理好交通。
1、依法履行“监督高速公路经营管理者依法履行职责”是根本
在高速公路出入口以外的地方出现客车上下人的需求,首先必备的前提条件是:具有方便行人出入高速公路的陈旧性“出入口”。而这样的“出入口”在行人经常活动的地点,到处都是。
《收费公路管理条例》(中华人民共和国国务院令第417号发布,2004年11月1日施行)第二十六条规定“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范,对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护,保证收费公路处于良好的技术状态,为通行车辆及人员提供优质服务”。第五十条规定“违反本条例的规定,有下列情形之一的,由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权,责令改正,并根据情节轻重,处5万元以上20万元以下的罚款:…(二)未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护的…”。
发现高速公路经营管理者“未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护”的行为时,高速公路公安机关交通管理部门可以按照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十九条第二款“公安机关交通管理部门发现已经投入使用的道路存在交通事故频发路段,或者停车场、道路配套设施存在交通安全严重隐患的,应当及时向当地人民政府报告,并提出防范交通事故、消除隐患的建议,当地人民政府应当及时作出处理决定”的规定,向当地人民政府提出“消除隐患的建议”,由“当地人民政府及时作出处理决定”,消除高速公路道路设施不够完善造成的隐患。对于收费公路经营管理者拒绝履行职责的行为,报请“国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门”由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权,责令改正,并根据情节轻重,处5万元以上20万元以下的罚款。
2、对行人加强管理是出路
如果高速公路上没有行人,如果高速公路上的行人没有乘车需求,高速公路上乘客没有下车需求,那么,客车违法上人的现象将不存在。
如果管理的力度致使乘客不敢在出口以外的地方下车,那么,客车下人的现象将不存在。
所以,治理高速公路上客车上下人的根本出路在对行人的管理。
3、对行人加强管理的可行性
(1)法律禁止行人上高速公路
《道路交通安全法》第六十七条规定“行人…不得进入高速公路…”。
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印发《潮州市工艺美术大师荣誉称号评审办法(试行)》的通知

广东省潮州市人民政府


潮府〔2005〕27号





印发《潮州市工艺美术大师荣誉称号评审办法(试行)》的通知



各县、区人民政府,枫溪区管委会,市府直属各单位,市开发区管委会:

现将《潮州市工艺美术大师荣誉称号评审办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。











二○○五年九月八日



潮州市工艺美术(特级)大师

荣誉称号评审办法(试行)



潮州市工艺美术 ( 特级 ) 大师荣誉称号

评审试行办法





第一条 为贯彻实施《中共潮州市委、潮州市人民政府关于进一步加强人才工作的意见》(潮发[2004]41号),创新人才评价机制,表彰我市工艺美术人员作出的突出贡献,弘扬潮州传统文化,促进我市传统产业和特色经济的繁荣与发展,特制定本办法。

  第二条 本办法适用于我市从事工艺美术行业(包括陶瓷、雕塑、金属工艺、首饰、漆器、抽纱刺绣、纺织服装、玩具、花画、服装、装饰、民间美术、民族乐器、装饰设计、金属工艺、彩扎工艺、编织工艺等)工艺美术的制作、设计和研究中的各种所有制企业及有关事业单位工艺美术人员荣誉称号的评审和授予。

第三条   第三条 荣誉称号分为:“潮州市工艺美术特级大师”和“潮州市工艺美术大师”(下称潮州市工艺美术(特级)大师)二个等级。

第三条

  第四条 成立潮州市工艺美术(特级)大师评审工作领导小组,负责组建工艺美术专家库和确定每个评审年授予荣誉称号的人数,并对经评审通过、拟授予潮州市工艺美术(特级)大师荣誉称号的人员的审核。

  市人事局负责处理领导小组的日常事务。

第五条 市经济贸易局在每个评审年从工艺美术专家库中随机抽取专家组成评审委员会,同时对负责申报潮州市工艺美术(特级)大师人员的资格审查和做好公示等与评审活动有关的日常工作。

第六条 评审委员会由13人组成,必须11人以上(含11人)到会方能召开,评选表决以1人1票无记名投票方式进行,同意的票数达到会人数三分之二为之通过。



第二章 评审条件



  第四七条 凡申报“潮州市工艺美术(特级)大师”称号的工艺美术人员,必须坚持四项基本原则,坚持改革开放,热爱社会主义祖国,有良好的职业道德的工艺美术从业人员,符合本办法规定条件的,均可申报“潮州市工艺美术(特级)大师”荣誉称号。

  第五八条 取得省级以上工艺美术大师称号或符合以下条件,授予“潮州市工艺美术特级大师”荣誉称号,必须符合以下条件,:

  (一)从事工艺美术专业15年以上(含15年)以上并具有工艺美术师以上专业技术资格;

  (二)有丰富的创作实践经验及高深的艺术造诣和修养;

  (三)作品风格独特或有技艺绝招,并取得较好的经济效益或社会效益;

  (四)在技艺、作品方面有突出成就,为同行公认,在省市内外享有较好的声誉;

  (五)对我省市工艺美术事业的发展和工艺美术队伍的培养有突出贡献;

  (六)获得重大国际专业展览评比二等奖以上(含银奖及相当等次以上,下同)两项,或国家级专业评奖二等奖以上两项,或省级专业评奖一等奖以上两项;

(七)出版著作一部,或在省级以上专业期刊发表论文1篇,或在市级专业期刊发表论文2篇,或撰写在我市有较大影响的论文、经验材料2篇以上。有2件以上作品在国内外重大评选中获奖。申报人员不受学历和外语水平的限制。

第六九条 符合以下条件,授予潮州市工艺美术大师称号:

  (一)从事工艺美术专业10年(含10年)以上或具有助理工艺美术师以上资格;

  (二)有丰富的创作实践经验及较深的艺术造诣和修养;

  (三)作品风格独特或有超群技艺,并取得较好的经济效益或社会效益;

  (四)在技艺、作品方面取得较大成就,为同行公认,在市内外享有一定的声誉;

  (五)对我市工艺美术事业的发展和工艺美术队伍的建设有较大贡献;

  (六)有2件以上作品在省内外重大评选中获奖。

第九十条 虽未能达到本办法第八条或第九条规定的条件,但有特殊业绩者,可破格授予。取得省级以上工艺美术大师称号或具备以下条件者,授予“潮州市工艺美术特级大师”称号:

  1、从事工艺美术专业十五年(含十五年)以上并具有工艺美术师以上的任职资格;

  2、有丰富的创作实践经验及高深的艺术造诣和修养;

  3、作品风格独特或有技艺绝招,并取得较好的经济效益或社会效益;

  4、在技艺、作品方面有突出成就,不仅为同行公认,而且在省内外享有一定的声誉;

  5、对我省工艺美术事业的发展和工艺美术队伍的建设有突出贡献;

  6、在国内外重大评选中获奖。

有特殊业绩者,可破格申报。

  第七十一条 申报人员不受学历和外语水平的限制。具备以下条件者,授予潮州市工艺美术大师称号:

  1、从事工艺美术专业十年(含十年)以上或具有助理工艺美术师以上的任职资格;

  2、有丰富的创作实践经验及较深的艺术造诣和修养;

  3、作品风格独特或有超群技艺,并取得较好的经济效益或社会效益;

  4、在技艺、作品方面取得较大成就,不仅为同行公认,而且在市内外享有一定的声誉;

  5、对我市工艺美术事业的发展和工艺美术队伍的建设有较大贡献;

  6、在省内外重大评选中获奖。

有特殊业绩者,可破格申报。



第三章 评选办法及程序



  第八第十一二条 “潮州市工艺美术(特级)大师”荣誉称号每二35年评审一次,在评审年的441月~至563月份进行。

  第九十二三条 “潮州市工艺美术(特级)大师”的评审,按下列程序进行:

  1、(一)由申报人所在市,县、(区)或市直的行业协会(行业主管部门)或行业协会推荐,或也可由申报人所在单位直接推荐,连同并整理申报材料于当评审年的3月1日~341月31日前报送至市经济贸易局“潮州市工艺美术(特级)大师”评审委员会办公室,由市经济贸易局在41月10日将申报人的业绩成果名单向社会公示1530天;



(二)  2、(二)评审委员会办公室负责将申报材料整理报送评审委员会;

  3、评审委员会对推荐没有异议或异议不成立的申报人的申报材料进行评审,并提出评审意见;

(三)评审委员会将已通过评审的人员向社会公示15天;

(四)  4、(三)领导小组根据评审委员会的评审意见和公示情况对评审结果进行审定;

  5、在一定范围内公示;

  6、(五四)报市人民政府批准由市人民政府根据审定结果,授予相应人员 “潮州市工艺美术特级大师”或“潮州市工艺美术大师”荣誉称号并颁发荣誉证书。

  第十三四条 申报材料包括:

(一)反映推荐对象申报人艺术造诣、成果的综合材料;

(二)填写《潮州市工艺美术(特级)大师推荐表》;

(三)个人学历、职称、获奖作品、发表论文等证明材料(原件及复印件);

(四)近期2寸正面免冠彩色照片;

(五)反映最高技艺水平的代表作品(如作品体积太大,不便运送或者由贵重物品制成的,可提供能反映相应的能显示出作品效果的彩色照片或光盘)。

  第十四五条 所申报材料中的综合材料应载明以下内容:

(1一)个人简历;

(2二)主要艺术成果;

(3三)技艺特点;

(4四)所取得的社会效益和经济效益情况。

  第十五六条 上述申报材料,除报送的不同类型的实物代表作品不得少于可呈报两2件(含两件)以上不同类型以外,书面或其他媒体申报材料其余均应上报一式三份3份,并装订成册。

  第十一六七条 所申报的材料要求内容具体、真实、字迹端正、清楚。

第十七八条 各地、各部门在选拔推荐过程中,要应坚持实事求是的原则,要广泛听取和尊重同行专家的意见,反对论资排辈,严禁不正之风。

  第十二条 评审委员会由13人组成,必须11人以上(含11人)到会方能召开,评选表决以无记名投票方式进行,同意票超过应到会人数半数以上为之通过。



第四章 组织机构



  第十三条 成立潮州市工艺美术(特级)大师评审工作领导小组,由市政府1名副市长专任组长,市人事局、市经贸局、市二轻联社、市工艺美术研究所等单位主要负责人为成员。领导小组办公室设在市人事局。

  领导小组负责审批评审委员会及其办公室组成人员名单;审核经评委会评审通过拟授予的市工艺美术(特级)大师;审批评委会办公室工作方案;审定召开潮州市工艺美术(特级)大师授荣大会方案及工艺美术(特级)大师珍品收展等事宜。

  领导小组办公室为领导小组的日常工作部门,负责处理领导小组的日常事务;负责将经领导小组审定的市工艺美术(特级)大师报市政府审批。

  第十四条 成立潮州市工艺美术(特级)大师评审委员会,由有关部门领导和同行知名专家组成,其中知名专家不少于三分之二。

  评审委员会负责对评委会办公室推荐拟授予的潮州市工艺美术(特级)大师进行评审。

第十五条 设立潮州市工艺美术(特级)大师评审委员会办公室,评委会办公室设在市经贸局,人员在市经贸局及其相关单位抽调。负责对申报人的材料进行资格审查;负责申报人代表作品的收管工作;负责对申报人材料进行整理汇总后向评审工作领导小组汇报;负责组织召开评审委员会会议;负责将获通过的市工艺美术(特级)大师材料报评审工作领导小组审定;负责承办对市工艺美术(特级)大师的跟踪管理工作;承办评审工作领导小组及其办公室交办的有关事宜。



第五章 表彰与奖励



  第十六条 经潮州市人民政府批准,授予“潮州市工艺美术特级大师”、“潮州市工艺美术大师”荣誉称号并颁布荣誉证书。

  第十七八九条 由市经济贸易局会同有关部门根据评审的结果,及时评委会办公室负责组织编纂具有文献性的《潮州市工艺美术(特级)大师传略》,出版名家名作专集。,对他们的绝技和濒临灭绝或散落在民间的传统工艺,进行搜集整理。,出版名家名作专集,拍摄录相资料,避免绝技失传。

  第十九二十八条 评委会办公室或委托有关部门有计划地在市内外、省内外举办为“潮州市工艺美术(特级)大师”举办专场作品展览,向市内外、省内外乃至国内外宣传潮州传统工艺美术的伟大取得的成就,提高他们的社会地位,并根据有关按规定统一收藏潮州市工艺美术(特级)大师保存他们的珍品。

  第十九条 评委会办公室或委托有关部门适当组织“潮州市工艺美术(特级)大师”赴外地考察,切磋技艺,交流经验等活动。

  第二十一条 评委会办公室或委托有关部门设计制作被授予“潮州市工艺美术(特级)大师”的标记人员可在其本人作品上,镶嵌由市统一设计的标记在其本人作品上。



第六章 附 则



  第二十一第二十一二条 “潮州市工艺美术(特级)大师”称号为终身荣誉称号。,但如发现有下列情况之一者的,经潮州市工艺美术(特级)大师评审委员会确认定,由潮州市工艺美术(特级)大师评审工作领导小组报市人民政府批准,撤销取消其荣誉称号,收回荣誉证书,同时通报终止其并停止其获得“潮州市工艺美术(特级)大师”荣誉称号后所享受的一切待遇。

  (一)1、伪造事迹或窃取他人成果骗取荣誉称号的提供虚假证明材料骗取荣誉称号的;

  (二)2、品行堕落,在群众中影响极坏的剽窃、伪造他人作品或者严重丧失艺德的;

  (三)3、有严重犯罪行为,被追究刑事责任的因故意犯罪被追究刑事责任的。

  第二十二第二十二三条 本办法自2006年1月1日起施行。本办法由潮州市人事局会同市经济贸易局工艺美术(特级)大师评审工作领导小组负责解释。

  第二十三条 本办法自印发之日起执行。






由中国大陆物权法立法看两岸对于物权法定原则之认定

目前,物权法定原则的讨论在学界看来比较的热烈,因为中国内地的法律体系与台湾地区一样地同属于大陆法系,对于近期中国全国人大即将讨论对于物权法立法的课题,所以,一些针对物权法的基本学说与前沿问题比较多的被热烈的研究与讨论,本文即将就其中的物权法定原则问题以及前沿问题提出基本的看法.
物权法定原则最初的法理初衷是通过对物权的法定确认给予一个法源依据,这样的一个法源依据对于物权种类与内容的限制与规定,目的是减少交易成本、保障交易安全,但是恰恰这样的物权法定主义,随着社会经济的发展,有些部分已经不能符合现今社会快速进步而产生的物权问题,所以研究物权法定所产生的僵化问题,进而思考解决方法,成了近期法学界的前沿问题.
第一部分 物权法定的定义
对于物权法定的定义,指当事人不能任意创设除了民法与其它相关法律法规所规定之外的物权.物权的基本原则有一物一权原则、物权行为、公示公信原则、与物权法定原则.在台湾地区的民法当中,肯定了物权法定原则,具体表现在第七百五十七条,规定了物权除本法(民法)或是其法法律规定以外,不得创设.并且在德国法当中有许多的判例与学说也表现了物权法定原则在大陆法系民法的物权法律法规当中已经确立,并且在台湾的民法当中可以看出物权法定具有两个方面的意义:
第一就是不得创设与物权法或其它法律法规所不承认的物权:
具体体现在,用益物权方面,一方当事人不得在另一方当事人的动产之上设定用益物权,这样通过类型的限制来体现物权法定.
第二就是不可创设与物权法定内容不同的内容:
例如在不转移占有的动产上设立质权,这样的限制就是严格限制物权法定的范围,通过这样的范围,企图规范安全的经济秩序与降低交易风险的成本;但恰恰就是这样的一个限制,却也限制了物权法与时俱进的其中一个因素,对于这样一个问题,???展司?弥刃蛴虢灰装踩?又要照顾物权的先进性,其课题是相当重要的关键.
物权法定主义在台湾地区的限制也是较为严格的,除了台湾民法与相关在立法院通过的法律法规所规定的物权范围之外,不得自行创设相关物权,但是不包含命令的形式,因为命令并不能作为法律法规.另外,台湾地区最高法院也曾经通过判例来确认物权法定的原则,也就是当事人除了法律规定之外,不能自行类推,并且创设物权,也就是排除了习惯法的适用.
在中国大陆的物权法论述中也有上述的相关观点,另外有学者将物权划分为包含所有权?用益物权?典权的基础性物权以及抵押权?质权?担保的功能性物权,与此同时,当事人设定功能性物权的时候是利用物的基础性权利来担保债的实现.所以,在此基础上,基础性物权需要坚持物权法定原则,而功能性物权能够由当事人之间自由的创设.
所以在大陆法系的国家与地区法律当中,物权法定原则的法律后果,基本上可以看出几项特点:
第一?非依民法或其它法律法规(当中不包含命令)所创设的物权,不能是作为物权来认可.
第二?上一项所创设的物权,即使被设立,也不会发生物权的效力.
第三?上一项的行为即使不发生物权的效力,但是,因此所产生其它效果而符合其它法律关系的,许可其成立相关法律关系,并且,认可其因该法律关系的产生而衍生的法律效果.
第二部分 表现出自由与局限性的物权法定主义之分析
大陆法系当中的物权法定主义之演变,包括台湾地区以及中国大陆与日本都深受德国法的影响,德国法当中最早确立物权法定的时代背景就是为了一个民族的理念,在政治统一之前,先统一观念?先统一经济,那么,容易而简单的归纳,就被用来规范物权,并且产生了物权法定原则.这个原则后来影响了台湾地区与日本的关于物权的立法,但是,创设这种观念的德国人,却在最后一刻体现了他们对物权法定原则的先进性看法,德国人并没有将物权法定主义以明文的方式体现在其民法体系当中,而是让一些民法学说以及大部分有关的判例来说明物权法定原则的存在,德国人的目的,就是希望能够最大可能性地避免因为物权法定原则所带来的,对于新型物权的将来产生,留下一个弹性的适用空间.物权法定主义的合理性与局限性就成了现今大陆法系国家当中对于物权立法所要解决的首要课题.
第一?物权法定主义的合理性
1. 物权因为具有绝对权与对世权的特性而需要法定: 因此物权优于债权的理论实践必须考虑到物权所涉及的范围较债权更为广大而且较为优先,所以不可用一般性的权利给予保护
2. 物权法定通过对物权进行法定限制,限定出范围,避免因为随意创设的物权,造成必须对所有权进行这种限定,从而增加经济活动的负担,并且在对物权进行法定限制的时候,能够更严谨的保障最大的契约自由,这层关系,为了给债的相关行为创造无后顾之忧的交易条件,保障交易安全,使得财产秩序能够更佳的透明化.
3. 对物权的法定有利于实现物权的公示原则,公示原则作为物权这样一个对世权的重要原则来说,物权的法定,有利于确定公示制度的前提条件,划定范围,更好的实现公示制度,保障物权的交易安全.
第二?物权法定主义的局限性
1. 物权的界定,通过了法律来界定,但是人对于社会经济交往当中所产生的变化以及各种权利的创设并不能百分之百的预见,所以一但界定了物权法定原则,就可能因为他的局限性,而无法适应社会的发展.
2. 在最初立法的时候,因为对于物权的发展与范围仅止于该个时间段的人们对于合理的物权所做出的安排,后来所产生的物权,因为大陆法系国家法律较英美法系来的更为不容易被延伸解释,所以,有着一定的局限性.
台湾地区的“担保法”在早期立法的时候,考虑到台湾地区传统的法律以及结合社会现实,为了符合先进性,又能照顾到台湾地区的大陆法系的法统,乃最后舍弃了日本模式的立法,改采仿效美国相关法律而制定的“动产担保交易法”,并且,该法并没有更大程度的考虑到《统一商法典》的立法,只采用传统的担保制度.
为了克服这样的一种局限,现有的民法对于解决物权的局限性有大致的几种学说:
1. 日本学者我妻荣所主张之物权法定无视说[1],此学说承认习惯物权的效力,并且认为,习惯是社会法展当中客观存在的,不能加以阻止,应该正视习惯的存在对物权的影响.
2. 另外一种学说是较为折衷的习惯物权有限承认之说,认为只要社会习惯在不违反社会秩序以及物权体系的发展并且也不妨碍公示制度的进行时,可以有限度的承认习惯物权.
3. 台湾学者黄茂荣所提出的物权法定缓和说[2],此种学说只承认物权法定的原则,但是,在新型物权产生的时候,为了适应社会的发展,只要不违反物权法基本精神,此时,可以用非新种类之物权加以扩大对物权认定范围的限制作出立法解释与认定.
4. 由德国学者Raiser教授所提出的,认为物权法定的限定本意并非是在于僵化物权,而是避免当事人的意思自治使当事人自行创设了具有对世权效力的物权范围从而打乱经济秩序,Raiser教授同意由法官通过判例来确认或通过增加立法或修法来赶上新型物权的产生.[3]
5. 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护.[4]
所以,学者各家的学说综合起来,对于物权法定的立法,基本上解决物权僵化的方式可以归纳为几个方面:
1. 立法 通过立法的方式,可以更大的给予物权法定主义以及其先进性较为彻底的解决,通过立法的方式给予一个经由长时间社会实践过程当中所确认的习惯一个合法的身分,也就是给予立法承认,这样的观念,在台湾地区的动权担保相关单行立法以及德国的民法典当中都有此立法精神,只要习惯的物权不违反公示原则,那么,就可以通过立法以及增加单行性法规的方式来跟上脚步.
2. 衡平 通过对英美法系较为弹性的衡平法来揉合在较为僵硬的大陆法当中,通过些许的判例形式,肯定并体现出对物权种类的认可,体现出先进性,虽然,可能在形式上要比立法来的迅速,但是在成文法当家的大陆法系当中却有缺乏合法身分的依据,方式较为消极,采不告不理的态度
3. 法律拟制 法律的拟制释通过对法律条文的解释,达到符合现今社会发展的现实情况,不同的时代背景有着不同的现实需要,针对这个现实需要,法律通过拟制可以对一些条文进行拟制之外,还可以类推适用,但是,物权法定主义当中,类推适用不能被传统的物权法来接受,学界存在部分文章同意了某些物权效力可以适用类推法则,并且,台湾地区的立法当中同意了留置物的孳息可以收取,其适用质权的类推.

第三部分 学界对于中国物权法立法的建议稿草案当中的物权法定主义
目前为止,中国内地对于物权法立法的准备已经接近最后阶段,在向学界以及社会征求专家建议稿之后,基本上有梁彗星教授的《中国物权法草案建议稿》,以及王利明教授的《中国物权法草案建议稿及说明》,以及全国人大法制工作委员会所向社会征求的《中华人民共和国物权法征求建议稿》三部,现就其中的物权法定主义原则,作一分析.
第一部 梁彗星教授《中国物权法草案建议稿》
第三?l 物权法定主义原则]除本法和其它法律有明确规定者外,不得创设物权.[5]
第四?l 违反物权法定主义的后果]非依本法或其它物权种类规定而设定的物权,不得认可其为物权.非依本法规定的物权内容而设定的物权内容,无物权的效力,物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为生效条件的,许可以产生相应的法律后果.
本法施行前依原来的物权法规所设定的物权,到原设定期届满之前有效.[5]
这部建议稿草案有关物权法定原则部份,坚持了传统的物权法定的原则,在一定程度上也显示出了他的局限性,但是,当中有提到的,物权的设定虽然无效力,但是如果能符合其它法律关系的时候,可以借助其它法律关系来确认,虽然解决了局限性的问题,但是也失去了物权法定原则应当由物权法来调控的纯粹性.另外,还体现了法不溯及既往的原则,但有些学者提出了部分观点,认为虽然有法不溯及既往原则来调控新物权法产生之前的物权行为,但是,为了更加完善的去规定社会经济秩序,提出了由行政机关出台相应的政策法规来作为补充.

第二部 王利明教授《中国物权法草案建议稿及说明》
第三条 [物权法定原则] 当事人非依本法和其它法律的规定,不得创设物权.非依本法或者其它法律规定的物权种类?内容而设定的权利,不具有物权的效力.依法规?司法解释而形成的物权,如具有相应的公示方法可以认定其效力.[6]
本草案的拟定有兼顾到避免物权过于僵化的现象,采取利用司法解释与法规来拟补传统物权法定所带来的僵化现象,这样的出发点固然是很好,然而,假使能稍微严谨一些,学界的看法可能就会比较大程度上能够接受这种观点,普遍认为,法规包含着国务院所制定的行政法规与各省?自治区?直辖市所制定的地方性法规,而地方性法规的功能必须要符合兼顾地方特色的需求而有针对性的订立以及制定的目的需要符合其在于解决地方性事务的前提条件.这样的情况之下,繁多而复杂的物权可能就会如雨后春笋般的出现,不利于集中管理,并且,各省?自治区?直辖市的地区情况各不相同,假使地方行政法规可以自行认定的话,则所发生的物权认定问题就不可避免的出现偏差,或有一地的认定在另一地不被认可.另有学者认为应该揉合一项观点,即允许物权的设定无效时,若其已引起另一种法律关系时,允许由其所引起的法律关系所产生的法律后果.

第三部 全国人大法工委《中华人民共和国物权法征求建议稿》