关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题/张世勋

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 14:41:09   浏览:9601   来源:法律资料网
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关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题

张世勋


  最近几天在学习刑法的过程中,有几个比较容易弄混和比较麻烦的问题,那就是转化犯的相关问题和包容犯的相关问题。这些问题主要体现在刑法典和其他刑法渊源中关于哪些犯罪是转化犯,哪些犯罪是包容犯?这在司法考试备考中式极为麻烦的一件事,看到学法网和考渡网上大家的留言,我特地抽时间对转化犯和包容犯的相关问题进行了归类,以便于大家有效率的复习,并针对这些个问题做出练习。
  除了这两个问题外,还有诸多的问题需要我们去解决,也是刑法当中认定最为棘手的问题,比如着手的认定,另起犯意和犯意转化的区别和认定,法定从轻、减轻、免除的情节(其又分为应当从轻、减轻、免除的情节和可以从轻减轻的情节),酌定从轻、减轻的情节的归类与辨析等等若干问题,越来越成为司法考试中的老大难问题。这些问题笔者将在以后的时间里分别书写相关的文章来予以阐述,望予以关注。  本文详细阐述转化犯和包容犯的相关情形。
  在书写正文之前笔者要明确两个概念,即什么是转化犯,什么是包容犯?他们的各自定义、内涵、外延是什么?
转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形丽使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
在弄明白这两个概念后,笔者把刑法典以及刑法解释和刑法修正案中关于转化犯和包容犯得情形总结如下:
1.转化犯情形
⑴非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人 (在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡行为,则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定)
⑵收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(收买后又出卖的,241条第5款);
⑶妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童.而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款)
⑷刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,247条)
⑸虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条)
⑹私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。参见253条第2款)
⑺抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款)
⑻盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。参见269条)
⑼挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,参见384条第2款)
⑽聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。参见第292条第2款)
⑾非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,限于重伤害。)
⑿非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的;共犯,二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的;贩卖,可参见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。)
⒀ 挪用公款罪—→贪污罪(根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定,可以推断有两种情形发生转化:一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。可见,如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪,只不过根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚罢了,而不能转化为贪污罪。)
2.包容犯情形
⑴绑架罪包容故意杀人罪、非法拘禁、敲诈勒索(参见239条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡、或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容。)
⑵拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁与引诱、强迫卖淫罪(参见240条) 行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成;行为人在实施拐买妇女的犯罪行为又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成。被其所包容)
⑶抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(根据最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。即表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚)
⑷组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(参见318条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容)
⑸运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、此罪不包容非法拘禁;(参见321条第2款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容)
⑹走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(参见347条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。)
⑺组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(参见358条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容);
⑻组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(参见358条,组织行为本身是一个复合行为,组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。
目前笔者所发现的情形就如上面所列,如有疏漏请大家及时通知笔者予以更新。
2010年5月17日
QQ:846641728
E-mail:zhangshixun2018@126.com

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中共国家烟草专卖局党组关于授予韦建玉同志“烟草系统模范科技工作者”荣誉称号和开展向韦建玉同志学习活动的决定

国家烟草专卖局


中共国家烟草专卖局党组关于授予韦建玉同志“烟草系统模范科技工作者”荣誉称号和开展向韦建玉同志学习活动的决定




各省、自治区、直辖市及大连、深圳市烟草专卖局(公司)党组(党委),郑州烟草研究院、合肥设计院、南通醋酸纤维有限公司党委,中国烟草进出口(集团)公司、中国烟草机械集团有限责任公司党组:
  韦建玉同志现任广西柳州卷烟厂技术中心烟叶研究室主任,女,壮族,1966年4月出生,1993年在广西农业大学取得栽培与耕作专业硕士学位,1998年加入中国共产党。毕业以后,她主动放弃到广西壮族自治区烟草公司机关工作和留校任教的机会,毅然选择了长期与基层农村打交道的职业,担任柳州卷烟厂烟叶基地建设工作组组长,负责烟叶科研和技术推广工作。
  10年来,韦建玉同志以坚定的理想信念为精神支柱,把开发优质烟叶和技术推广工作作为实现自我人生价值的最好体现,长期坚持在科研生产第一线,努力开展科技攻关和技术推广工作,先后组织完成了烟叶品种对比、肥料配比、飘浮育苗、最佳播栽期、烟区土壤分析测试、病虫害防治、气流下降式与通脊式烤房对烟叶质量不同影响等12项应用实验课题,发表科研论文13篇,充分发挥了科技工作者的积极作用。
  她致力于烟叶基地建设,尽心尽力地向烟农传授科技种烟知识,从播种育苗、中耕除草到烟叶烘烤每一个环节她都亲自示范。为了帮助烟农准确掌握定量施肥技术,她一把一把地抓起粪肥耐心演示。她和同事们长年累月扛着放映设备,跋山涉水,到各乡村放映自制的种烟技术科普片。为普及种烟技术,她走遍了罗城、柳城的每一个村庄、每一户烟农。柳城县冲脉乡依靠科技种烟,1996年全乡种烟收入达130万元,占当年乡财政收入的70%,新修了中学、医院,大多数农户脱了贫。
  她甘于吃苦,乐于奉献,自觉与群众打成一片。她在一个村驻点时,刚开始住的是村民用来临时停放尸体的破旧屋,点的是煤油灯,喝的是牛滚塘里的水。她身体力行,坚持种好烟叶示范田,苦活累活自己干,七八十斤重一筐的粪肥,她挺着弱小的身躯背到地里。用示范田的好收成教育村民,调动他们科技种烟的积极性。
  她自觉与群众融为一体,与村民同吃一锅饭、同饮一口井、同操一片心。她长年与农民劳动在田间,脸晒黑了,手脚变粗糙了。乡镇干部说她是“比村里人还土的女研究生”,群众夸她是“烟农的贴心妹子”。
  她舍小家为大家。为了帮助烟农种好烟叶,一年中有300多天在烟区度过。她三次推迟婚期,放弃了生育第一胎孩子。她克服了父母年迈体弱,妹妹病残生活不能自理等种种家庭困难,母亲住院手术也未能回家照顾,一门心思扑在烟叶基地建设上。1996年柳州市遭遇特大洪灾,领导再三要她回家料理一下,她却始终坚持在罗城县天河镇指导烟农抢收受灾烟叶,为烟农保住了800多担烟叶和20座烤房。
  多年来,她严格要求自己,以自身的模范作用和人格力量团结和激励周围的同志艰苦奋斗,顽强进取,为“科教兴烟”和企业的发展,为农民的脱贫致富,做出了突出贡献,受到群众的拥戴和政府的褒奖。罗城县人民政府授予她“仫佬族荣誉公民”称号,6年来先后被评为柳州市先进工作者、三八红旗手、巾帼建功能手和甲天下集团公司先进工作者、优秀共产党员,连续5年被评为广西烟草行业先进个人,1997年被评为“全国烟草行业精神文明建设先进个人”和“全国烟草系统职业道德建设先进个人”,2001年被中国科协授予“全国优秀科技工作者”荣誉称号。广西壮族自治区烟草专卖局党组作出了在广西烟草系统开展向韦建玉同志学习的决定。中国烟草学会在全行业科技人员中开展了向韦建玉同志学习的活动。
  韦建玉同志是新时期烟草行业学习实践“三个代表”的先进典型。她的先进事迹反映了一名共产党员的优秀品质,展示了烟草行业“四有”职工的精神风貌,体现了基层科技工作者爱岗敬业,服务群众,奉献社会的道德情操。为了弘扬正气,表彰先进,中共国家烟草专卖局党组决定:授予韦建玉同志“烟草系统模范科技工作者”荣誉称号。
  中共国家烟草专卖局党组号召全国烟草系统干部职工,特别是广大科技工作者向韦建玉同志学习。学习她努力实践“三个代表”重要思想,不断增强党性,坚定理想信念,艰苦奋斗,扎实工作,任劳任怨,与时俱进的共产党员本色;学习她忠于职守,矢志不渝,刻苦钻研,努力探索,一心扑在科技工作上,为“科教兴烟”事业默默奉献青春、智慧和知识的爱岗敬业精神;学习她自觉融入群众之中,坚持深入生产第一线,以自身的模范作用和人格力量,感召职工群众,齐心协力,传播科技文化知识,努力推进科学技术转化为现实的生产力的优秀作风;学习她识大体,顾大局,正确处理个人利益与集体利益的关系,舍小家为大家,公而忘私,公道正派,严于律己,廉洁奉公,想群众所想,急群众所急,真心实意为群众谋利益的优良品德。
  各级党组(党委)要以开展向韦建玉同志学习活动为契机,充分运用先进典型的推动作用,进一步提高贯彻执行“三个代表”要求的自党性,认真贯彻落实《公民道德建设实施纲要》,发挥共产党员的先锋模范作用,提高广大科技人员的政治素质和技术水平,努力建设“四有”职工队伍,推动以“优质服务”为重点的职业道德建设活动深入开展。通过韦建玉同志先进事迹的学习教育活动,进一步振奋精神,弘扬正气,敬业爱岗,扎实工作,促进“科教兴烟”战略的实施,为烟草行业持续稳定健康发展做出更大的贡献。






二00二年七月十日




东莞市困难家庭住房保障办法

广东省东莞市人民政府


东府办[2005]9号
关于印发东莞市困难家庭住房保障办法的通知


有关镇人民政府(区办事处),市府直属有关单位:
  《东莞市困难家庭住房保障办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府办公室
二○○五年一月三十一日
东莞市困难家庭住房保障办法
第一章 总则

  第一条 为健全我市住房保障制度,完善我市社会保障体系,保障我市困难家庭的基本住房需要,根据国家、省的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 我市困难家庭住房保障水平是以满足基本住房需要为原则,根据我市的财政承受能力和市民住房状况确定。
  第三条 本办法所称困难家庭是指享受我市最低生活保障的家庭、属我市户口的重度残疾人家庭和其他因经济困难而无法解决基本住房的家庭。
  本办法保障的对象是人均住房面积少于保障标准的家庭,其中家庭成员中有孤、老、病、残或其他特殊优抚救助对象的,可优先予以安排。
  第四条 市房产管理部门负责全市的困难家庭住房保障管理工作,市建设、财政、民政、国土资源、税务等部门按照各自职责分工,负责困难家庭住房的相关工作。

第二章 保障方式和标准

  第五条 困难家庭住房保障的方式以发放租赁住房补贴为主,实物配租、租金核减为辅。
  困难家庭自有房屋,但因质量问题对居住造成影响的,也可以采取帮助修葺的保障方式。
  第六条 住房保障方式的内容及适用范围:
  (一)住房保障方式:
  1、租赁住房补贴,是指向符合条件的申请对象发放补贴,由其自行到市场上租赁住房,租赁住房补贴按如下二种方法计算:
  把原自有房屋无偿交由政府作为廉租住房使用的(产权仍属其本人,政府可对其房屋进行必要修葺以满足使用要求),租赁住房补贴=市场平均租金×保障面积;
  保留原住房自用的,租赁住房补贴=(市场平均租金-廉租住房租金)×(保障面积-保留自用住房面积)。若保障面积减去自用住房面积所得的面积不足18平方米的,按18平方米发放租赁住房补贴。
  2、实物配租,是指向符合条件的申请对象直接提供住房,并按照廉租住房租金标准收取租金。
  3、租金核减,是指对现已承租市直管公房或本单位自管公房的住房困难户,按照廉租住房的租金标准给予减收住房租金。
  4、帮助修葺,是指由政府帮助困难家庭对其自有住房进行修葺,以满足居住要求。
  (二)适用范围:
  1、对城镇住房困难户,采用实物配租、租金核减及租赁住房补贴的保障方式。
  2、对农村住房困难户采用租赁住房补贴方式为主。
  3、对通过简单维修即可基本满足使用要求的房屋,可由困难户向有关部门申请帮助修葺,但经有关部门认定为不适宜居住或修缮工程较复杂的,应采取其他保障方式。
  第七条 我市人均住房保障标准为18平方米,今后可根据我市市民住房居住水平调整保障标准,报市政府批准后公布执行;  市场平均租金与廉租住房租金标准按经济发展及市场供求状况确定及调整,并经有关部门审核报市政府批准后执行。

第三章 资金及廉租房的筹集与管理

  第八条 困难家庭住房保障资金(以下简称住房保障资金)的来源包括:
  (一)财政预算安排的资金;
  (二)住房公积金增值收益中提取的资金;
  (三)公房售房收入中提取的资金;
  (四)社会福利彩票收入中提取的资金;
  (五)社会捐赠资金;
  (六)实物配租的廉租住房租金收入;
  (七)其他渠道筹集的资金。
  第九条 住房保障资金实行财政专户管理,专用于租赁住房补贴的发放、廉租住房的购建、维修和物业管理等相关费用支出。
  第十条 住房保障资金由市、镇(区)按4∶6的比例分担;经济欠发达的扶贫镇由市、镇(区)按6∶4的比例分担。
  第十一条 各镇(区)需提高困难家庭住房保障标准,由各镇(区)结合自身实际组织实施,超标准部分由各镇(区)自行解决。
  第十二条 实物配租的廉租住房来源:
  (一)收购存量房:指由政府出资收购空置商品房或二手房作为廉租住房,市、镇出资比例应按本办法第十条的规定分担,税务、房管等有关部门应给予税、费减免。
  (二)社会捐赠的房屋。
  (三)领取租赁住房补贴后困难户腾退的房屋。
  (四)建设解困小区:对困难家庭数量较多的镇中心区或市区,可集中建设住宅解困小区,国土、规划、建设、房管等部门按各自职能做好相关工作,有关部门收费由实施单位提出申请,经市政府批准后可给予减免。
  建设解困小区用地通过各镇政府(区办事处)划拨取得,建设资金由住房保障资金解决。
  实物配租的房屋必须统一管理,且只能作为廉租住房使用,不得挪作他用。
  第十三条 市、镇(区)民政部门每年须将我市最低生活保障家庭名单报市、镇(区)房产管理部门备案。

第四章 申请审批程序

  第十四条 住房保障实行申请、公示、轮候制度。
  (一)凡符合住房保障条件且有保障要求的对象,须填写《东莞市困难家庭住房保障申请表》,经村(居)委会和各镇(区)社会事务办公室加具意见后,报各镇(区)房管部门。
  申请人须在每年规定的期限内提出申请,否则,不予纳入下一年度的保障范围。
  (二)各镇(区)房管部门须将申请家庭的基本情况在其居住地所在村(居)委会范围内进行为期15日的公示,经公示无异议或异议不成立的,由镇(区)房产管理部门初审后,报市房产管理局审批;对符合条件的家庭予以登记并注明申请家庭的住房保障方式,并将登记结果予以公示。
  (三)经登记公示无异议或异议不成立,对于申请租金核减的家庭,由产权单位按照规定给予减免租金;对于申请租赁住房补贴、实物配租及自有房修缮的家庭,根据各级财政的财力状况、住房困难程度和登记顺序等因素,由房产管理部门安排轮候。市房产管理部门应根据轮候顺序,对申请人发放租赁住房补贴或者配租廉租住房,并将发放租赁住房补贴或配租廉租住房的结果予以公布。
  无正当理由拒绝房产管理部门安排的,应重新轮候。
  轮候期间,申请人家庭基本生活情况发生变化的,申请人应当及时向有关部门申报,经审核不符合条件的,取消轮候。
  第十五条 经房产管理部门确定可获得租赁住房补贴的家庭,可根据居住需要选择承租适当的住房,在与出租人达成初步租赁意向后,报房产管理部门审查,经批准,方可与房屋出租人签订廉租住房租赁合同;房产管理部门按规定标准向出租人发放租赁住房补贴,用于冲减房屋租金。
  经市房产管理部门确定可配租廉租住房的家庭,应当与廉租住房产权人签订廉租住房租赁合同。廉租住房承租人应当按合同缴纳租金,房屋出租人应按规定办理房屋租赁登记。
  第十六条 享受廉租住房待遇的困难家庭应当每年按时向房产管理部门或者其委托机构如实申报家庭收入、人口及住房变动情况。房产管理部门应当会同有关部门对其申报情况进行复核,并按照复核结果,调整租赁住房补贴或者廉租住房。
  房产管理部门应当会同财政部门、民政部门对享受廉租住房保障的困难家庭的收入情况和住房情况定期进行核查。
  第十七条 对经核查及年审不符合条件的,采取平稳退出机制。
  (一)领取租赁住房补贴的,给予6个月的过渡期,过渡期内发放租赁住房补贴的50%,从第7个月起停止发放租赁住房补贴。
  (二)租赁市直管公房或单位自管房的,从第2个月起停止享受廉租住房租金标准的优惠,改按公房租金标准交租;从第7个月起改按公房成本租金标准交租;从第13个月起改按市场租金交租。
  (三)租住廉租住房的,应腾退廉租住房。暂时无法腾退的,可给予3个月的过渡期,过渡期间按公房租金标准交租,过渡期后按成本租金标准交租,6个月后必须腾退廉租住房,6个月后仍不腾退廉租住房的,按市场租金交租。
  第十八条 申请人对房产管理部门的审核结果、轮候结果及配租结果有异议的,可以向本级人民政府或者上一级房产管理部门申诉。

第五章 罚则

  第十九条 困难家庭申请住房保障时违反规定,未如实申报家庭收入、人口及住房状况的,依据《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》(建设部、财政部、民政部、国土资源部、国家税务总局120号令)的规定,由房产管理部门取消其申请资格;已骗取住房保障的,责令其限期退还已领取的租赁住房补贴和修葺住房资金,或者退出廉租住房并补交市场平均租金与廉租住房标准租金的差额,或者补交核减的租金,情节恶劣的,并可处1000元以下的罚款。
  第二十条 享受住房保障的人员有下列行为之一的,由房产管理部门收回其承租的廉租住房,或者停止发放租赁补贴,或者停止租金核减或者收回修葺住房资金:
  (一)将承租的廉租住房转借、转租的;
  (二)擅自改变房屋用途的;
  (三)连续6个月以上未在廉租住房居住的;
  (四)将修葺的住房出租的。
  第二十一条 房产管理部门或者其他有关行政管理部门的工作人员,在住房保障管理工作中利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的,对已批准的住房保障不依法履行监督管理职责的,或者发现违法行为不予查处的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 住房保障资金的使用、管理,接受财政和审计部门的检查监督。

第六章 附则

  第二十三条 我市原有相关办法与本办法相抵触的,以本办法为准。
  第二十四条 本办法由市房产管理部门会同相关职能部门负责解释,并据此制定实施细则。
  第二十五条 本办法自发布之日起施行。