尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护/肖敏律师

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 10:59:36   浏览:9891   来源:法律资料网
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尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护
肖敏
前言
一、研究的动机与目的
未取得产权证的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少,这类案件案情并不复杂,但在司法实践中却产生了极大的困惑:多数意见认为,从法律逻辑上推演,买受人只能获得债权救济,而不能享有物权的保护。但是,从生活常理来论,似应给予买受人以物权保护,否则有违公平,有悖诚信。法律的生命源于生活,如果法律人与普通市民各说各话,将减损法律的权威,有损法律人的社会评价,也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座,所以,对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。
二、研究的范围
在开始本文的分析之前,需要强调:为使讨论更有针对性,避免范围过于宽广,1.本文只针对商品房进行分析,不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、政策性住房等,有关这些房屋的连环买卖问题,笔者将在其他文章中另行分析;2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析,不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形;3.本文的讨论限于已登记在出卖人前手的名下的房屋(包括初始登记),对于出卖人前手尚未取得所有权的房屋未列入讨论的范围;4.本文假定买受人不存在违约的情形,出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形,如果存在这些情形,则可能产生其他法律问题,这些问题不列入本文讨论的范围;5.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题,对于这些问题,已有大量文章进行了充分的讨论,本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究进路
本文首先认为,之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象,其实是因为上述持“买受人只能获得债权救济,而不能享有物权的保护” 的人机械地理解了法律。接着,本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人物权保护的正当性与妥当性,以实现法律效果与社会效果相统一。同时,本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利,衡平了各方利益,并考虑了国家的房地产调控政策,避免司法权与行政权打架。最后,本文提出了制定司法解释的建议,并斗胆设计了供参考的司法解释条文,以使理论的探讨能有益于解决实际问题。
法理梳理
现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。
一、出卖人将其未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效
(一)观点争鸣
这类案件中,经常会出现出卖人在未取得产权证,也未征得其前手----现有产权人(以下简称“前手”)同意的情况下,将其合法占有的商品房转卖给他人,而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题,司法实践中存在以下不同意见:
第一种观点认为,根据《房地产管理法》第三十七条的规定,未依法登记取得权属证书的房屋不得转让,出卖人出卖房屋时如未取得产权,则该房屋买卖合同无效。
第二种观点认为,《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同,如出卖人的前手不同意或事后不追认,则该合同无效或不生效。该观点进一步认为,判决合同无效或不生效后,买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。
第三种观点认为,该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿,并不违反法律、法规,在不损害国家、社会、及第三人利益的情况下,即使前手不同意或事后不追认,该合同依然有效。
(二)法理分析
本文同意第三种观点,以下针对上述三种观点进行分析论证。
1.第一种观点是错误的
第一种观点在司法实践中曾非常流行,但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平,已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于:1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范,而非效力性规范,不影响合同的效力 ;2.出卖房屋时无产权证只会导致合同的履行遇到障碍,但不会影响合同的效力;3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看,该法也没打算否定这类合同的效力 。
鉴于现在持这种观点的人已不多,本文对该观点的错误之处不展开详细论述。
2.第二种观点也是不正确的
第二种观点具有比较大的迷惑性,但是,该观点错误地理解了《合同法》第五十一条。
首先,必须澄清的一个问题是,不具有所有权并不等于无处分权。《合同法》第一百三十二条第一款 及《物权法》第一百八十条 就旗帜鲜明对这两个概念作了区分,《合同法》第五十一条规定的也只是“处分他人财产”,而不是“处分他人所有的财产”。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后,对于该房屋就具有了期待权,对该房屋具有财产性权利;而前手则附有依法协助出卖人过户的义务,无权期待收回房屋或转卖他人(尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下)。就出卖人来说,对于现在已交付给自己的,将来也必然属于自己的房屋(只要出卖人不进行其他处分),当然有处分的权利。
其次,现实生活中,出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款,这时,前手一般会书面认可出卖人为所有权人,至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定,由于房屋并未登记在出卖人名下,出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六、第十七条的规定,产权登记簿对所有权只具有推定效力,并无绝对效力 ,故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力,只是因未经登记公示而不得对抗外部第三人而已 。这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说,前手书面认可了出卖人抵押人的地位,而抵押权的设立针对的是抵押物的交换价值,所以,我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。
第三,《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰,故学界存在各种不同的解读,虽早有青年学者提出“合同有效说” ,也有学者认为以债权形式主义的物权变动模式为前提,惟有将无权处分行为认定为生效行为,方可既获得形式上的正当性,又获取实质上的正当性 ,但以往的通说基于对该条文的反对解释,认为无权处分合同“效力待定” 。《物权法》出台后,我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题,便会发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以,在这类案件中,即便认为出卖人无权处分,无权处分只能导致物权变动不发生效力,但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为,合同行为是典型的负担行为。至于如何处理物权变动不发生效力的问题,下文将会专门论述。而通说所采用的反对解释违反了形式逻辑的规则,因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 。且通说易被不诚信的一方所利用,当合同的履行于己有利时,便促成合同生效;于己不利时,则阻止合同生效,极易诱发道德风险。
而且,如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效,那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的,而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的,也是市场流通的必然要求,这将极大地影响交易的安全。
此外,第二种观点认为应判决合同无效或不生效,让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任,赔偿损失。这种观点不但在法律上站不住脚,还会产生极差的社会效果。一般来说,守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且,由于买受人已合法占有房屋,判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事件,这样就极易引发社会不稳定因素。而且,让买受人另行起诉要求出卖人要求损害赔偿也将极大地浪费司法资源。
3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性
在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前,我们先分析一下出卖人与其前手之间合同的相关权利。基于房屋买卖合同,出卖人对其前手有两项基本请求权,第一项为请求其前手交付房屋的权利;第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定 ,第二项权利属于法定的请求权。而且,最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,该请求权具有物权性质 。现前手已将房屋交付给出卖人,出卖人已合法占有该房屋,故,出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。
根据出卖人与买受人某之间的买卖合同,出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人,即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为,也不违法法律、行政法规规定,在不损害国家、社会、他人利益的情况下,应当确认有效。
4.如何理解物权变动不发生效力的问题
前面提到,由于房屋不在出卖人名下,出卖人的负担行为有效,但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢?这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢?答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指,出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上,这种现象根本不可能发生,因为,在这种情况下,房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以,欲使物权变动发生效力,就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤,下文将会述及。
二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效
大多数情况下,出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。一个很奇怪的现象是,在基层法院及银行系统中,持在抵押期间,未经银行同意,出卖人将房屋转让的行为无效的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点,笔者本不打算提及,但由于其相当流行,为纠正这种以讹传讹的现象,本文不得不就此问题做一简要论述。
上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款 ;二是抵押合同中的约定。本文认为,这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。
针对第一个依据,本文认为,首先,《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效,该条款只是要求通知抵押权人,而通知的时间、方式并无限制。我们认为,诉讼通知也应当认定是通知的一种,所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足,形同虚设;其次,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条明确规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的,如抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭”;第三,《物权法》第一百九十一条也有同样的规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见,只要买受人同意代出卖人清偿债务,就可以消灭抵押权,这对银行并无不利,我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。
第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价,不能由出卖人与银行之间的约定来决定,出卖人违反约定,只会涉及出卖人承担违约责任的问题,不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题,具体论述可参见本文针对下一焦点问题的阐述。
三、如果出卖人与前手有不得转让的约定,出卖人转卖的行为是否有效
实践中,出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前,不得转卖”、“未经卖方同意,买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下,未经其前手同意而转卖房屋,其前手主张出卖人转卖行为无效的,人民法院是否应当支持?
有观点认为,即使同意上述有关合同有效性的论证,但根据《合同法》第七十九条的规定 ,出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。
本文认为,这种观点也是无法成立的,理由为:第一,认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条,而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定;第二,如前所述,合同的效力之有无只能由法律来评价,而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定,只能导致出卖人对其前手承担违约责任,但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力问题。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么,则要视案件的具体情况而论;第三,如前所述,最高人民法院民一庭倾向性意见认为,请求前手协助过户的权利具有物权性质,可见,出卖人擅自转卖的行为不属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴;第四,实践中,出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实,前手一般都默认,只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩,试图将房屋收回,对于前手这种因利而变的行为,不应当鼓励。
当然,如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的,卖方有权收回房屋”之类的约定,则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题,使买受人丧失物权的保护,但这与买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。
四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款
实践中,买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的,常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金(如有的话),并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿,银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。
如前所述,只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务,既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。举重以明轻,仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务,因为这并不损害前手的利益。
当然,买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵消。
五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定
针对这一问题,前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质,故不适用诉讼时效的规定。
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杭州市组织机构代码管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市组织机构代码管理办法


(1998年6月7日杭州市人民政府令第124号发布,根据2011年2月1日杭州市人民政府令第262号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业投诉及处理办法〉等32件市政府规章部分条款的决定》第一次修改,根据2012年5月18日杭州市人民政府令第270号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定〉等23件市政府规章部分条款的决定》第二次修改)



第一条 为了加强组织机构代码工作的管理,准确反映组织机构的信息,完善社会管理监督体系,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的组织机构代码(以下简称代码),是指根据国家有关代码编制规划进行编制,赋予本市行政区域内的国家机关、企业、事业单位、社会团体及其他组织机构在全国范围

内拥有唯一的、始终不变的法定标识。
第三条 本市行政区域内的下列组织机构,应按照本办法的规定申请办理代码登记手续:
(一)依法建立的国家机关、经机构编制部门批准成立的事业单位;
(二)经工商部门核准登记成立的企业、个体工商户;
(三)经社会团体管理部门核准登记成立的社会团体;
(四)经外事部门或其他有关部门核准登记的国外或境外非政府组织驻杭机构;
(五)其他依法成立或经有关部门批准成立的组织机构。
第四条 杭州市技术监督局是本市组织机构代码工作的行政主管部门(以下简称市代码主管部门),其职责如下:
(一)贯彻国家有关组织机构代码规定、标准和工作规范;
(二)统一规划、组织实施本市代码管理、应用工作;
(三)核准本市代码登记申请,赋予代码,颁发代码证书;
(四)建立本市代码管理数据库,提供有关代码信息服务;
(五)对本市组织机构代码的应用和实施进行监督检查。
县(市)技术监督部门负责本辖区内的代码管理工作,受理并核准本级组织机构代码登记申请,颁发代码证书;建立代码管理数据库,提供代码信息服务。市代码主管部门可以委托区技术监督

部门,办理有关代码登记、管理工作。
第五条 鼓励各行业各部门应用组织机构代码,各级代码主管部门应予指导和协助。
组织机构代码应在工商、人事、民政、统计、计划、金融、劳动、税务、财政、公安、物价、国有资产管理等部门强制推行应用。各级有关部门应当在各自的职责范围内协助代码主管部门做

好组织机构代码的应用和管理工作。
第六条 各类组织机构应当自批准成立或者核准登记之日起30日内,持有关批准文件或者登记证书,向所在地的代码主管部门申请代码登记。
本办法实施以前已经设立的组织机构尚未申领代码证书的,应当在本办法实施之日起30日内,向所在地代码主管部门申请代码登记。
第七条 代码主管部门应当自组织机构申请代码登记之日起10日内,对所提交的依法设立批准文件和有关资料进行审核,经审查核准的,赋予代码并颁发代码证书。
第八条 组织机构的名称、住所、性质等事项发生变更时,应当在有关部门批准或核准变更之日起30日内,持批准或者核准变更文件,向代码主管部门办理相应信息变更登记。组织机构依法

终止的,应当自终止之日起30日内向原代码主管部门办理代码注销手续,并将代码证书交回代码主管部门。代码主管部门对终止的组织机构应当及时注销其代码。被注销的代码不得再赋予其

他组织机构。
第九条 有关部门对组织机构办理核准变更或者依法终止的,应当在30日内将变更或终止组织机构的情况抄送代码主管部门备案。
第十条 代码证书毁损或者遗失的,组织机构应当及时向代码主管部门申请补发代码证书。
第十一条 本市各有关部门在办理下列事项时,应当审查代码证书:
(一)事业单位法人登记、年审、机构编制变更;
(二)企业、个体工商户营业执照年审、注销及广告审查;
(三)社会团体年检、注销;
(四)税务登记、变更;
(五)统计登记、变更、年检;
(六)制刻公章、申领车辆牌照;
(七)产品标准备案、质量认证、生产(制造)维修许可证申领、商品条码注册;
(八)车辆征费、车辆台帐;
(九)固定资产登记、资产评估;
(十)办理收费许可证;
(十一)开设、变更、年检、注销银行帐户,申办各类贷款业务,申办和年检贷款证;
(十二)办理劳动用工计划、工资手册、全员合同制手续、劳动保险、大病医疗统筹;
(十三)办理保险业务;
(十四)其他事项。
其它事项的具体使用范围和应用办法,由代码主管部门会同各有关部门确定。
第十二条 任何组织或个人不得使用失效代码证,不得伪造、涂改、出租或转让代码证。
第十三条 代码主管部门在监督检查中,有权查验组织机构的代码证书。
第十四条 违反本办法有下列行为之一的,由市、县(市)代码主管部门责令其限期改正,并可处以100元以上1000元以下的罚款:
(一)应当申领而未申领代码证书的;
(二)名称、机构发生变更,未办理相应信息变更登记的;
(三)单位被依法注销后,未办理代码注销手续的;
(四)代码证书遗失或毁损,未申请补发的。
第十五条 组织机构伪造、涂改、出售、转让或使用失效代码证书的,由代码主管部门处以2000元以上1万元以下的罚款。
第十六条 对违反本办法的行为实施行政处罚,应按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。
第十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或直接向人民法院起诉。
第十八条 本办法自发布之日起施行。
                   现代司法理念与法官思维方式

张伟建


论文提要:世界许多法治国家的成功经验证明,现代司法理念可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法官职业化进程中,同样必须以树立现代司法理念为先导。法官思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官践行现代司法理念的内在要求,本文从法官思维方式概念及现存问题的分析入手,来论证现代司法理念语境中,法官应具有的思维方式及特点。
全文共6288字。

如果说法院改革初期,是采取“摸着石头过河”的方法,居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话,那么,我们有理由可以相信,2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念,则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑,这一要求的提出,弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进,而未注意到系统改革的跟进和人的因素,改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台,这涉及法院审判主体改革问题,属于诸项改革的关键之处,属“点睛之笔”。因为在各项因素中,人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位,无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手,对当前法官思维方式现状及原因的分析,进而探索现代司法理念语境中,法官应具备什么样的思维方式问题,并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维,一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映,并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来,笔者对此不敢苟同,因为法律思维方式,可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念,它是指人们在长期法律实践过程中,随着对法律品性认识的不断提高,系统了解了法律方法之后,逐渐形成的法律思维方法。可以说,法律思维的形成是法制(治)进化的标志,因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底,它就是现代司法理念语境中,职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中,为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势,它的践行主体是法官,并不涵盖法律职业群体,这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异,是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例:有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题,如果严格依法判决,房屋只能判归男方所有,而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”,于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决,在许多媒体或者老百姓眼里,无疑是公正的合情合理的判决,甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维,又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说,主要有以下几种表现:
第一,在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件,其断案的基本方法是“衡情度理”,其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”,使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外,考虑了事实的个别性和特殊性。
第二,在法律目的与法律字义面前,倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据,运用简约、朴实的平民化而非职业化语言,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理,探求法律的目的性,即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中,可以超出文字的拘囿,根据目的需要进行“超级自由裁量”。
  第三,“民意”重于“法理”,具有平民倾向,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四,重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标,而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区,究其原因,笔者认为:
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家,古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序,而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来,人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”,把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今,道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的,由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式,就是凡事(包括法律问题)都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法,是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响,不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识,而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如,在对法律的性质的认识上,强调法的政治性质,而忽视法的其他属性;在对法治的认识上,之所以强调法治,是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具,而看不到法治的独立自存的价值;在解决问题的思路上,习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题;在司法人员的选拔上,强调其政治素质,而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于,它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题,而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题,使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段,强调法律仅仅是治理社会的工具,忽视了法律作为最高标准的价值,即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体,轻程序”的观念;同时,在片面的工具主义法律观念的影响下,离开合法性这个前提和要求,要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上,由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因,导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向,甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念?现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导,包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中反映,它虽然不包括具体的法律制度,不同于普通的司法理论,但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说,什么样的司法理念,决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么,在现代司法理念语境中,法官思维方式应是怎样的呢?
简单地说,现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为,法律思维方式相对于大众思维方式有如特征:
首先,它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护,而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人,发生纠纷或出现违法行为时,必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次,它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的,它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼,并通过法律去规范和约束,以防止各种“恶”的情况出现。
再次,它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性,这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同,因为法官思考的问题总是时过境迁的事实,不能还原,法官也不能大胆设想,只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四,它是一种利益性的思维方式。这是因为,法治国家的法律是以权利为本位的,法律是为维护人的权利而制定的,从而满足人们趋利避害的心理本能,法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上,它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时,对事实只能作是或否的判断,而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中,法官思维方式是法律思维方式中的一类,那么,它是否有独特之处?一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过,法官具有的是“技术理性”,而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式,是根据法律的专门逻辑进行的,这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下,经过长期的专业训练养成的,它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能,即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题:法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗?这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术,其中法律术语则是这门技术中的基本因素,是法官区别于他人的基本功,法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害,使争议点凸显,从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象,不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,经过法官的思维,都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员,它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反,他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离,否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰,法律的发展日益与道德与政治因素相疏离,也主要是由于法律专业文化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考,严守程序逻辑,只追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心,也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位,法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件,依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考,则会考虑司法介入的程序问题,因为没有相关的司法程序,追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚:法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看,它主要体现为以下几个方面,从审判程序在已有的制度实践中的作用来看,它主要体现为以下几个方面,其一是对于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能;其四是其反思性整合的特性。
此外,法官依托程序进行思考,只追求程序中的真,而不是客观事实的真。在科学研究中,学者们总是在找到事物的客观事实后下结论,在没有发现真理的情况下,是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中,即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下,法官仍然要对案件事实作出最终的判断,因为司法的目的不是求真,而是求善,是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题,才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性,而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此,实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”,法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:“国家法官只不过是讲法律的嘴巴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的,所有案件的事实都是以前发生的,法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好,对待法律问题也好,其态度是保守和稳妥,如果法官象行政官那样预测未来、设计未来,过于激进地思考问题,这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位,他们从事法律活动具有被动性,主要表现为法官以“不告不理”为原则,非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作,而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律,以保证法律的稳定性和可预见性,而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此,法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下,来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求,兼顾了法律逻辑与情感。
第五,法官的思维方式是一种确定性思维,判断的结论问题非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过:“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的,诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
显然,现代司法理念语境中的法官思维方式是法治国家重要条件之一。在我国,要进一步完善法官思维方式,在内因上,广大法官必须摒弃一切陈旧的观念,树立现代司法理念,不断提高自身素质,训练自己的职业思维能力,排除泛伦理化或泛政治化的思维方式的影响,用法律的逻辑去思考、去判断一切社会现象。在外因上,要排除司法体制弊端对完善法官思维方式的障碍,避免法官管理行政化,确保司法独立,杜绝行政权力对司法权的不当干预,进一步健全法官保障制度和法官遴选机制等。法官职业化建设是今后法院队伍建设的努力方向和工作重点。笔者坚信,随着法官职业化建设的不断深入,现代司法理念的确立,法官的职业思维方式必将趋向同一,从而进一步促进法制的统一和司法的权威性,最终实现党的十六大报告中提出的依法治国方略。