论侵害生命权中受害人父母的赡养期待利益损失
——对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第28条的检讨
李红军 攀枝花学院

内容摘要：在侵害生命权的案件中，受害人父母的赡养利益损失包括可得的和可期待的两种情况，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第28条的规定将受害人父母赡养利益赔偿纳入被抚养人生活费赔偿项目中，笔者在对受害人父母赡养利益赔偿和被抚养人生活费赔偿这两者进行比较分析后认为，最高人民法院的规定忽略了两者之间的差异，使受害人父母丧失了获得可期待赡养费损失的机会，违背了全面赔偿原则。因此，对受害人父母赡养利益的赔偿应作为一项独立的赔偿项目，同时对受害人父母遭受的可得赡养利益损失或可期待赡养利益损失进行赔偿。

关键词：侵害生命权 赡养利益损失 赔偿
一、一则案例
以下是一则笔者代理的交通事故案例：受害人为男性，17周岁，农业人口，在校学生，2005年6月，受害人横过校门外公路时被侵权人所驾货运车撞击，当场死亡，经过交警部门认定，侵权人负全责。其近亲属状况为：父亲已亡；母亲事故发生时62岁，务农；姐，事故发生时35岁，有重度智力障碍，未婚。2005年7月，本案刑事判决生效，侵权人构成交通肇事罪，判处有期徒刑3年，缓期3年执行。随后，受害人之母向当地法庭提起诉讼，法庭依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定作出一审判决：判决被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、误工费合计
本案审理过程中，原告主张被抚养人生活费的诉讼请求被法院驳回，判决理由是受害人属在校学生，没有证据证明原告受其赡养，且原告长期务农、没有证据证明其丧失劳动能力。
这起案例的判决认定事实清楚、适用法律正确，但原告却因此丧失了晚年生活的全部保障。我们可以直观地感受到原告的损害没有得到全部赔偿——侵权人侵害了原告依婚姻法规定享有的可期待的赡养利益，但无须承担任何的赔偿责任，显然，《解释》第28条没有贯彻全面赔偿的原则[1]，而是将侵权害可期待赡养利益的成本分配给了原告，既然该条文涉及到侵权成本在利害双方间的分配，笔者认为，《解释》第28条的规定是否正义、是否有效益就必须进行仔细的分析和检讨。

二、现有规定的分析：
在侵权致人死亡纠纷中，我国关于受害人父母的赡养费请求权被纳入被抚养人生活费这一项目中，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定受害人死亡的，赔偿义务人应赔偿被扶养人生活费，第28条规定了被扶养人的认定标准及赔偿计算方法。这一规定中对被扶养人的认定标准是有两个，一是受害人依法应当对其承担扶养义务、二是丧失劳动能力又无其他生活来源。而“丧失劳动能力又无其他生活来源”的时间点没有明文规定，但从该《解释》第条来看并结合最高人民法院《民事诉讼证据若干问题规定》规定的举证期来看，应当解释为一审法庭辩论终结。
笔者认为，这一规定有较大的缺陷，忽略了生育行为的经济意义，进而忽略了父母将来损失劳动能力的可能性。
在任何社会，生育行为均带有一定的经济目的，在社会保障不完善的国家和时代尤其如此，所谓“养儿防老”即是最通俗的表达，这方面的论著已经非常细致[2]，毋庸置疑。但按照最高人民法院的上述司法解释28条的规定，如果父母在侵权致子女死亡时尚未年老、尚未损失劳动能力，则不享有被抚养人生活费，那么等到父母年老体衰时，其赡养义务将如何承担？比如前述案例中的原告，她62岁或许可以务农为生，但65岁呢？又或患重大疾病呢？显然被告的行为侵犯了原告本应得到的利益，而最高院《解释》第28条的规定原应矫正但却没有矫正这种不正义，违背了起码的正义观念。
论者或许认为原告的赡养应当由社会保障来承担[3]，这种观点事实上也是《解释》第28条规定必然导致的结果，但笔者认为，这违背了侵权法的宗旨-----补偿损害和遏制潜在的侵权人，既没有效益、也不具备可操作性。
其没有效益之处在于将侵权行为的间接损害后果转嫁给整个社会来承担，其实质是将应由侵权人承担的侵权成本外化为社会成本，等于是由社会来承担加害人的赔偿责任，这无疑降低了加害人的侵权成本，将可能诱导潜在的加害人降低防御支出，从而增加了侵权发生的几率，而侵权发生几率的增加反过来又进一步导致侵权成本的增加，因此《解释》第28条的规定让社会承担了私人的侵权成本却没有降低侵权发生的几率，其分配成本的方法是没有效益的。
其不可操作之处在于忽略了我国绝大部分农村尚未建立社会保障体系、城镇社会保障体系不完善的现实。假如受害人父母属于尚未建立社会保障体系地区的农村人，在侵权赔偿诉讼终结后因年老丧失劳动能力，那么其赡养问题将如何解决？
笔者认为，出现前述问题的原因在于《解释》第17条、第28条的规定将对受害人父母赡养费损失的赔偿纳入被抚养人生活费赔偿之中，忽略了两者之间的差异，使受害人父母丧失了获得可期待赡养费损失的机会。

三、对受害人父母赡养费损失的赔偿应作为一项独立的赔偿项目；
笔者认为受害人父母赡养费损失与其他被抚养人生活费损失之间至少存在如下差异[4]：
从范围上看，前者的范围大于后者；在侵权致人死亡的案件中，间接受害人大致包括受害人的父母和其他由受害人抚养的被抚养人，其中受害人父母的赡养费损失可以是可得利益损失、也可能是可期待利益损失，而其他被抚养人的被抚养人生活费损失仅限于可得利益损失。由于《解释》第17条、第28条没有区分赡养费损失和被抚养人的被抚养人生活费损失，因此使受害人父母丧失了获得可期待赡养费损失的机会。
从性质上看，前者属于期待权损失或者既得权损失，后者仅限于既得权损失；
如果侵权发生时父母已经满足第28条规定的条件，则受害人父母的赡养费损失是一种可得利益损失，依照《解释》第17条的规定可以获得赔偿；
如果侵权发生时父母未满足第28条规定的条件,则受害人父母的赡养费损失是一种可期待利益损失，侵权行为侵犯了父母对赡养费期待权。
所谓期待权（Expectant Right）——按照布莱克法律词典的解释——是一种附条件的权利，该权利尚未确定，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的权利[5]。按照王轶的观点，期待权的类型应包括（1）附条件或附期限的民事权利；（2）履行期尚未届至的债权；（3）采登记要件的物权让与（或设定）尚未办理登记时，受让人的法律地位（4）时效取得占有人在时效届满前的法律地位[6]。
父母对赡养费的请求权属于一种基于父母身份和《婚姻法》的规定而附条件的民事权利[7]，属于期待权的一种，是否既得取决于父母是否丧失劳动能力或发生生活困难[8]。
由于在侵权致人死亡案件中，父母赡养费的损失与其他抚养人的被抚养人生活费损失存在范围和性质上的差异，笔者认为，有必要将父母的赡养费赔偿从被抚养人生活费赔偿项目中独立出来，作为一个独立的赔偿项目进行赔偿[9]。

四、台湾地区的司法实践；
在我国台湾地区的司法实践中，对受害人父母赡养费的赔偿不以父母是否丧失劳动能力作为条件，其计算期间是从受害人有赡养能力开始计算（考虑到被害人受教育及服兵役的时间，实际从受害人24岁开始计算），推算致父母65岁为止；计算基数为200元新台币；采用霍夫曼计算法，扣减利息。从计算期间来看，台湾地区的实践显然是考虑到赡养费乃亲属法上的义务，不以父母年老或丧失劳动能力为条件[9]。
此外，按照《德国民法典》第844条的规定[10]：如果死者在被害当时，根据法律对第三人有抚养义务或者有可能负抚养义务的关系，而第三人因死者被害致死而被剥夺其受抚养的权利的，赔偿义务人应当向第三人支付定期金作为损害赔偿，如同死者在其可能生存期间内有义务提供抚养一样。显然，这条规定中的“有可能负抚养义务的关系”就包括了期待的抚养关系。
五、受害人父母赡养费的计算；
台湾地区的计算方法虽然十分合理，但完全不考虑父母自身年龄和劳动能力的情况，于赔偿义务人而言，未免过重。且按照在我国大陆地区的民俗，子女支付父母赡养费多数是以父母年老、疾病或丧失劳动能力为条件的，而依照《婚姻法》的规定，父母能够提起赡养费请求诉讼也是以丧失劳动能力或生活苦难作为条件。应此，笔者认为：
在计算赡养费期间的确定上：父母赡养费的计算期间应以通常社会观念认为不适宜劳动的年龄并结合子女达到具备赡养能力的年龄为起点，计算致当地可预期平均寿命为止，但不得低于5年。其中父母不适宜劳动的年龄可参考城镇职工退休年龄，子女具备赡养能力的年龄可确定为18周岁，如父母未退休子女先具备赡养能力以父母退休年龄为计算起点，如父母先退休子女后具备赡养能力则以子女具备赡养能力时父母的年龄作为计算起点。
在计算基数上，可按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定来确定，即以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出为计算依据，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额；
在计算方法上，应采用霍夫曼计算法，以总赔偿额扣减利息。

四、受害人及其父母有与过失对赡养期待利益损失的赔偿的影响；
受害人父母赡养期待利益损失的赔偿时，受害人及其父母有与过失是否构成抗辩理由？在《民法通则》及《解释》关于被抚养人生活费赔偿的规定中，均没有明确受害人及被护养人的过失是否可以作为抗辩理由。笔者认为，在实行过错责任归责的一般侵权损害中，应当作肯定解释，理由主要是基于：
首先、从法律解释的角度来看，依《民法通则》第131条的规定，该条规定中的“受害人”是属概念，应包括直接受害人及间接受害人，这一点应该没有异议，因此“损害”一词就当然包括直接受害人所受损害及间接受害人所受损害。
其次、从利益衡量的角度来看，在受害人有与过失的情况下，虽然其父母作为间接受害人享有的请求权是一项独立的请求权，但这一请求权的产生系基于受害人被侵权的事实，在受害人有与过失的情况下，造成受害人父母赡养利益损失的过错有两个，即加害人的过错和受害人的过错，在过错责任的归责原则下，过错是承担赔偿责任的原因，正如耶林所谓：[10]，因此，对于受害人的过错，因其主体消灭，故其父母亦应承担[11]，否则等于是令赔偿义务人对受害人的过错承担赔偿责任，于赔偿义务人未免不公。
在父母作为间接受害人有与过失的情况下，父母自身的过错即是导致受损害的原因，依照过错责任原则的要求，父母自应以其过错承担相应的损失，当无疑议。
再次、从比较法的角度来看，《德国民法典》846条对此一问题设有明文[12]；我国台湾地区民法虽无明文规定，但事务上也认可在直接受害人有与过失的情况下，对间接受害人的损失，加害人得减轻或免除赔偿责任[13]；日本民法也无明文规定，但判例学说均采肯定观点[14]。
最后，即使在直接受害人无识别能力的情况下，其有与过失仍然应构成抗辩理由。关于直接受害人无识别能力是否构成有与过失的问题，学者对此有肯定和否定两种对立的观点[15]，笔者认为当以否定一说为是，理由在于有与过失中的“过失”一词，与通常意义上的过失不同，系疏忽对自身利益的照顾，学者称为非固有意义的过失，又称对自己之过失；而一般意义上的过失系行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠，以对注意义务的违反为前提，学者称为固有意义的过失，又称对他人之过失[16]。
在受害人有与过失时所以减轻赔偿义务人的赔偿责任，其根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，或者成文的法律规定，而只是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害[17]，因此，受害人的过失勿须受害人具有识别能力[18]。


从《哈利.波特6》的秘密印刷谈防盗版

根据《新京报》2005年6月13日报道：《哈利.波特6》的出版商为了保证该书的内容不被泄露采取了非同寻常的安全措施。他们在与印刷厂签定的协议中约定，印刷厂如果在新书上市以前泄露一个字，就有责任赔偿300万欧元，为此印刷厂禁止工人携带录音机、具有拍照功能的手机进入工厂。他们还派了由40名保安组成的保安小组部署在印刷厂周围，并且在印刷车间安装了监视的摄像头。

上海著名的作家叶先生曾经忧虑重重地询问本人如何防止印刷厂和出版社擅自多印刷？更有客户要求我详细制订防止盗版的方案……盗版并不是中国人的专利，因为巨大的利润，总有人不惜冒被判刑和高额罚款的风险去盗版，如何防盗版这是世界性的课题。今天就借这个报道说说书籍如果在制作阶段防止盗版。

根据书籍制作、发行的过程将盗版粗略的划分制作过程中盗版、发行以后的盗版，书籍盗版可能发生在任何一个过程。书籍发行后，基本处于失控状态，如何防止发行以后的盗版，这个问题更为复杂，本文不进行讨论。本文仅讨论书籍在制作过程中的防盗版。书籍制作一般要经过这几个过程；1、录入排版，2、出片，3、印刷，4、装订。下面分别细述如何防止在制作过程中的盗版行为。

1、录入排版
录入排版现在的技术都直接通过电脑，用专用的印刷排版软件进行编排。现在很多作者都喜欢用电脑写作，交给出版社直接就是电子文档。但是一般作者习惯使用WORD排版，而出版社需要用专业的印刷排版软件转化为专门的格式，所以作者给出版社的稿件都要经过出版社从新排版，这个软件比较专业，非专业人士不能掌握，稿子交给出版社后转化为印刷格式时，这段时间稿子就处于失控状态，稿件做成电子文档，转眼间就可能被复制。

这个时候防盗版，应该派人盯住排版者，不让进行不必要的复制，不让用软盘、U盘、或其他移动存储设备拷贝。排版完后，排好版的稿件拷贝应该由专人保管，此时应当确保排版的电脑彻底删除全部临时存储或备份的稿件或者稿件的片段，删除到回收站删除文件应当彻底从回收站清空。

2、出片
出片就是将转化为出版格式的文件，制作在象底片一样的胶片或专门硫酸纸上。出片过程比较简单，电脑可以直接从移动的存储设备上读取文件，通过专门的设备输出胶片或硫酸纸，其过程类似打印。

这个过程比较好把握，只要注意不把文档拷贝进出片处的电脑里，或者即使拷贝了，也象上个过程一样，确保彻底删除稿件文件。出片过程中有废片或者残次品，最好是拿走，亲自销毁。

※：有的录排公司比较有实力，录入、排版、出片在一家公司就能完成，那么上面两个过程可以合并为一个过程，减轻了监控的工作量。

3、印刷
印刷最为关键，很多盗版出自印刷厂，本人原来工作过的出版社经常发现自己的杂志市面上以很便宜的价格在卖，后来经过调查发现是印刷厂私自多印刷了一些，再拿到市面上出售。

印刷厂是印书的，而书籍因为归入到政治意识形态的管理中，在我国的管理一般来讲是很严格的，印刷厂必须见到出版社开具的《复制委托书》才能印刷，印刷多少册《复制委托书》中有确定的数字，《复制委托书》还要到出版局备案。因为缺乏后续监控大多数印刷厂并不太遵守这个数字，出版社喜欢少开印数而实际印数大于《复制委托书》上的数字，所以印刷数量是作者与出版社争议比较大的地方，尤其是作者按印刷数量拿版税（稿费）时，作者总怀疑实际的印刷数量比《复制委托书》上的多。甚至更有的印刷厂迫于竞争的压力，致政府严格规定于不顾，没有《复制委托书》也敢开印。

在这个过程中监控，注意不管印刷厂制作了多少片子，是不是多晒了版，只要监控印刷数量，到了这个数量，就将片子（胶片的片子还可以重复利用）拿走，如果晒了版，那么一定要将这些版销毁。印刷的速度非常快，这个过程比太长，关键把握两头，开印刷前，完成时。开印刷前确保片子没有被不是为了印刷而进行的任何复制，完成时，确保将片子拿走或者销毁。印刷厂印刷一般数量都会略微多一些，这是正常的，就像球队有预备队员一样，以在后一个工序中备用的，那么这些被多印刷的一定要全部拿走，对于残次品，也要注意即时销毁。

4、装订
装订只是对已经印刷好的书稿进行切割，然后装订成册。由于只能对已经印刷的书稿装订，只要印刷的数量是确定的，那么装订的数量也是确定。在这个过程中几乎不可能有盗版情况发生，只有派一个人关注装订过程，但是要注意，因为装订时可能会出现废书，或者残次书，这些书最好也要拿走，以免流传到社会，成为盗版的源头。

※：印刷和装订有的也是在一家工厂里完成的。

这样的监控会让各个过程中的工作人员很烦，这些人往往又不归你指挥，这些招数都是招人烦的，你把人家都贼防，有不生气的吗？所以还有一个重要事情一定要做，就是和各个环节都要签署完备的合同，对他们进行制约，这些人不配合，找老板好了，这样每个过程都能得到支持，每个环节的措施都能得到落实，那么书籍在制作过程中被盗版的可能性就被降到最低。