山东省农民专业合作社条例

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山东省农民专业合作社条例

山东省人大常委会


山东省农民专业合作社条例


(2010年3月31日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了支持、引导农民专业合作社的健康发展,规范农民专业合作社的组织和行为,维护农民专业合作社及其成员的合法权益,促进农业和农村经济的发展,根据《中华人民共和国农民专业合作社法》等有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例所称农民专业合作社,是指在农村家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、依法民主管理的互助性经济组织。

农民专业合作社应当以农民为主体,以服务成员为宗旨,以市场为导向,坚持入社自愿、退社自由,成员地位平等,利益共享,风险共担。

第三条 本省行政区域内农民专业合作社的设立、登记、生产经营和对农民专业合作社的扶持、指导、服务等相关活动,适用本条例。

第四条 农民专业合作社及其成员的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

农民专业合作社的权益保护纳入农民负担监督管理范围。任何单位和组织不得违反法律、法规规定向农民专业合作社收取任何费用,不得以其他形式增加农民专业合作社的负担或者通过农民专业合作社变相增加农民的负担。

第五条 农民专业合作社从事生产经营活动,应当遵守法律、法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,不得侵犯成员合法权益。

第六条 县级以上人民政府应当将农民专业合作社作为完善农村基本经营制度的重要组织形式,纳入国民经济和社会发展规划,建立和完善工作协调机制,加强服务机构和队伍建设,制定扶持措施,鼓励社会各方面力量为农民专业合作社提供服务,促进农民专业合作社规范、有序、健康发展。

第七条 县级以上人民政府应当组织农业行政主管部门或者农村经济经营管理部门(以下统称农业行政主管部门)和其他有关部门及有关组织,依照有关法律法规的规定,依据各自职责,对农民专业合作社的建设和发展给予指导、扶持和服务。

乡(镇)人民政府、街道办事处应当支持农民专业合作社的发展,为农民专业合作社的发展提供指导和服务。

村(居)民委员会、村集体经济组织应当为农民专业合作社的生产经营提供相应的便利和服务。



第二章 设立和登记

第八条 同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者从事下列活动,自愿联合的,可以申请设立农民专业合作社:

(一)种植业、林果业、畜禽养殖业和水产养殖、捕捞业生产;

(二)农产品销售、加工、贮藏和运输;

(三)农村公共供水服务;

(四)农业机械作业及维修服务;

(五)农业科技推广服务;

(六)农村家庭手工业;

(七)农业休闲观光和乡村民俗旅游;

(八)沼气等农村可再生能源利用;

(九)其他农业生产经营服务活动。

第九条 设立农民专业合作社,应当符合法律、法规规定的条件和程序,经工商行政管理部门登记,领取农民专业合作社法人营业执照,取得法人资格。未经依法登记,不得以农民专业合作社的名义从事生产经营活动。

设立农民专业合作社,申请人应当向工商行政管理部门提交法律、行政法规规定的文件并对其真实性负责。

工商行政管理部门应当对申请人提供的文件依法进行审查,申请人提交的登记申请材料齐全并符合法定形式的,应当给予登记。

第十条 农民专业合作社应当依法制定章程,健全内部管理制度,并遵守章程的规定。

农民专业合作社章程应当由全体设立人一致通过。

第十一条 农民专业合作社成员可以用货币出资,也可以用实物、土地承包经营权、知识产权以及其他能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成员以非货币财产出资的,由全体成员评估作价或者决定评估作价方式。

成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

农民专业合作社章程应当载明成员的出资方式、出资额。成员应当按照章程规定出资,出资额计入该成员账户。

第十二条 农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产,享有占有、使用和处分的权利,并以上述财产对债务承担责任。

农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。

第十三条 农民专业合作社可以设立分支机构,并比照农民专业合作社登记的规定,向分支机构所在地工商行政管理部门申请办理登记。

农民专业合作社分支机构不具有法人资格。

第十四条 鼓励农民专业合作社开展多领域、多方式的联合与合作,实现生产、加工、销售一体化综合发展,扩大生产、经营和服务规模,提高市场竞争力。

第十五条 农民专业合作社的名称、住所、成员出资总额、业务范围、法定代表人姓名发生变更的,应当依法办理变更登记手续。

农民专业合作社解散、破产的,应当依法办理注销登记手续。

第十六条 工商行政管理部门应当自农民专业合作社设立、变更或者注销登记之日起二十日内,将农民专业合作社的有关信息抄送同级农业行政主管部门。



   第三章 成员和组织机构

第十七条 农民专业合作社的成员中,农民至少应当占成员总数的百分之八十。

成员总数二十人以下的,可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员;成员总数超过二十人的,企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五。

国有农场、牧场、林场、渔场等企业事业单位实行承包经营、从事农业生产经营服务的职工,以及依法取得农村土地承包经营权、直接从事农业生产经营服务的城镇居民,可以作为农民计算成员比例。

第十八条 农民专业合作社成员大会选举和表决,实行一人一票制,成员各享有一票的基本表决权。

出资额或者与本社交易量或者交易额较大的成员按照章程规定,可以享有附加表决权。本社的附加表决权总票数,不得超过本社成员基本表决权总票数的百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数,应当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。

农民专业合作社章程可以限制附加表决权行使的范围。

第十九条 农民专业合作社应当置备成员名册,并报送工商行政管理部门。成员名册载明的成员应当与实有成员相一致。

农民专业合作社成员发生变更的,应当自本财务年度终了之日起三十日内,将法定代表人签署的修改后的成员名册报送工商行政管理部门。其中,新成员入社的,还应当提交新成员的身份证明。

农民专业合作社因成员发生变更,使农民成员低于法定比例的,应当自事由发生之日起六个月内,采取吸收新的农民成员入社等方式使农民成员达到法定比例。

第二十条 农民专业合作社成员要求退社的,应当在财务年度终了的三个月前向理事长或者理事会提出;企业、事业单位或者社会团体成员退社,应当在财务年度终了的六个月前提出。章程另有规定的,从其规定。

成员退社的,其成员资格自财务年度终了时终止。

第二十一条 成员资格终止的,农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限,退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额,并依照法律规定返还成员资格终止前的可分配盈余。

资格终止的成员应当按照章程规定分摊资格终止前本社的亏损和债务。

以土地承包经营权出资的成员资格终止的,其出资的退还,按照章程规定执行;章程未规定的,可以通过平等协商,退还土地承包经营权或者采取转包、出租、互换、转让等方式流转其土地承包经营权。

以知识产权出资的成员资格终止的,其出资的退还,按照章程规定执行;章程未规定的,依据有关法律、行政法规的规定执行。

第二十二条 成员资格终止的,农民专业合作社应当在本财务年度终了时,将该成员所享有的由国家财政直接补助形成的财产份额,平均量化登记到本社现有成员的账户。

第二十三条 农民专业合作社成员超过一百五十人的,可以依照章程规定设立成员代表大会。成员代表大会按照章程规定可以行使成员大会的部分或者全部职权。

第二十四条 理事长、理事、执行监事或者监事会成员,由成员大会从本社成员中选举产生,依照法律、法规和章程的规定行使职权,对成员大会负责。

理事会会议、监事会会议的表决,实行一人一票。

  

第四章 财务管理

第二十五条 农民专业合作社应当依法建立健全财务管理制度,明确规定成员大会、成员代表大会、理事长、理事、经理、会计人员的财务权限和职责,并经成员大会通过。

农民专业合作社应当根据会计业务需要,设置财务机构,配备会计人员。不具备条件的,可以按照民主、自愿的原则,委托具有相应资质的会计服务机构代理记账、核算或者聘任兼职会计。

第二十六条 农民专业合作社应当按照国家规定的财务会计制度进行会计核算,并按时进行财务年度决算。

农民专业合作社在进行年终盈余分配前,应当准确核算全年的收入和支出,清理财产和债权、债务。

第二十七条 在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余,为农民专业合作社的可分配盈余。

可分配盈余按照下列规定返还或者分配给成员,具体分配办法按照章程规定或者经成员大会决议确定:

(一)按成员与本社的交易量或者交易额比例返还,返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十;

(二)按前项规定返还后的剩余部分,以成员账户中记载的出资额和公积金份额,以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额,按比例分配给本社成员。

第二十八条 农民专业合作社应当实行社务公开制度,定期向成员公布生产经营、财务状况及其他重大事项,及时公开国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产的到账和使用情况,接受本社成员的查阅和监督。

农民专业合作社应当接受并配合有关部门对国家财政补助资金使用情况的审计监督。

第二十九条 农民专业合作社应当按照法律、法规的规定,向乡(镇)人民政府、街道办事处农村经济经营管理机构报送统计、财务等报表。

  

第五章 指导服务

第三十条 农业行政主管部门应当指导农民专业合作社制定章程、建立健全内部运行机制、完善财务管理和生产经营等制度,并做好农民专业合作社试点示范、免费指导培训、项目扶持等工作。

第三十一条 农业行政主管部门和其他有关部门应当指导农民专业合作社开展农业标准化生产,依法建立农产品生产记录和质量安全台账,健全农产品质量安全管理制度、农产品质量安全控制体系、农产品质量安全追溯制度、自律性检测检验和农产品包装及标识制度,提高农产品质量安全水平。

农业行政主管部门和其他有关部门应当为农民专业合作社申请认证无公害农产品、绿色食品、有机食品、原产地地理标志、农产品地理标志等提供咨询、指导和服务。

第三十二条 工商行政管理部门应当采取措施,在农民专业合作社的设立、变更、注销登记和注册商标的申请、市场信息等方面提供咨询、指导和服务。

有关单位和个人查询农民专业合作社登记情况时,工商行政管理部门应当提供便利条件。

第三十三条 税务机关应当落实国家规定的税收优惠政策,并为农民专业合作社税务登记办理、发票领购及开展经营活动提供服务和便利。

第三十四条 商务部门应当组织农民专业合作社与市场对接,为农民专业合作社生产的农产品进入市场销售提供便利,并采取措施,为农民专业合作社办理进出口经营权提供服务。

政府采购监督管理部门应当为农民专业合作社进入政府采购市场提供指导和服务。

第三十五条 经济和信息化行政主管部门应当支持农民专业合作社的信息化建设,并为其提供电子商务方面的指导和服务。

工商行政管理、农业等部门应当建立工作协调机制,健全部门之间的信息交换机制,实现互联互通和信息资源共享。

第三十六条 供销合作社应当充分利用人才、网络、设施等条件,采取多种方式积极领办农民专业合作社,带动农民专业合作社开展信息、营销、技术、农产品加工储运等服务。

供销合作社各级联合社应广泛吸纳各类合作经济组织、龙头企业、专业大户,积极组建行业协会,为农民专业合作社搭建服务平台。

第三十七条 县级以上人民政府其他有关部门和有关组织应当依据各自职责,做好农民专业合作社建设和发展的具体指导服务工作。



   第六章 扶持措施

第三十八条 县级以上人民政府应当设立农民专业合作社专项扶持资金,并采取直接补助、贷款贴息等方式,支持农民专业合作社开展信息咨询、培训、农产品质量标准与认证、农业生产基础设施建设、市场营销和技术推广等服务。

县级以上人民政府应当组织农业行政主管部门和其他有关部门及有关组织编制本级人民政府优先扶持的农民专业合作社目录,将符合法律法规规定、管理规范、成员人数多、带动力强和生产国家社会急需的重要农产品以及贫困地区的农民专业合作社纳入目录范围,优先给予扶持。目录应定期向社会公布。

农民专业合作社专项扶持资金随着经济发展逐步增加。

第三十九条 办理农民专业合作社设立、变更或者注销登记、税务登记、组织机构代码证、项目环境影响评价等事项,有关部门应当提供便捷服务并不得收取任何费用。

第四十条 各级人民政府支持农业和农村经济发展的农业综合开发、扶贫开发、土地整理、国土绿化、中低产田改造、农业机械化技术推广、农田水利建设、水土保持、农业产业化等建设项目,可以安排有条件的农民专业合作社实施。

第四十一条 鼓励和支持农民专业合作社在尊重农民意愿和保护农民合法权益的前提下,依法取得农民流转的土地承包经营权并发展适度规模经营,增加土地承包经营权收益。

第四十二条 各级人民政府应当鼓励金融机构对农民专业合作社增加贷款规模,扩大金融服务。

政策性金融机构应当采取多种形式,为农民专业合作社提供资金支持。

第四十三条 各级人民政府应当建立农民专业合作社贷款担保和风险补偿机制,具备条件的应当设立农民专业合作社贷款担保资金,为农民专业合作社贷款担保提供支持。

政府扶持的政策性担保机构应当为农民专业合作社贷款提供担保服务。

鼓励和支持金融机构、社会信用担保机构采取措施,创新和扩大农村有效担保物品种,为农民专业合作社发展提供信贷和担保服务。

第四十四条 农民专业合作社为满足成员生产经营资金需求,可以在本社内部依法开展资金互助和信用合作,但不得对外吸收公众存款或者非法集资。

第四十五条 鼓励和支持保险机构开发具有针对性的保险产品,在产品生产、加工、储藏、运输、销售和农业机械作业等环节为农民专业合作社提供保险服务,增强农民专业合作社抵御风险的能力。

经营农业政策性保险的保险机构应当为具备条件的农民专业合作社成员提供农业政策性保险服务。

第四十六条 农民专业合作社享受国家和省有关扶持中小企业、民营经济发展的优惠政策。

农民专业合作社享受国家规定的对农业生产、加工、流通、服务和其他涉农经济活动相应的税收优惠。

第四十七条 农民专业合作社农产品生产基地、种植养殖场等用地,符合土地利用总体规划,且不涉及建成永久性建筑物的,可视为农业生产结构调整用地,按照规定办理有关手续。

农民专业合作社兴办农产品加工业需要建设用地的,国土资源行政主管部门应当优先安排建设用地计划,依法办理建设用地审批手续。

第四十八条 农民专业合作社从事农业种植、养殖等生产经营活动的用水用电,执行农业生产用水用电价格标准。

第四十九条 鼓励和支持高等院校、中等职业学校和科研院所与农民专业合作社联合开展技术合作。

鼓励各类人才创办、加入农民专业合作社。

鼓励和支持科研人员以知识产权出资加入农民专业合作社,鼓励和支持高等院校和职业学校毕业生到农民专业合作社就业。

第五十条 对农民专业合作社在绿色通道上运输鲜活农产品的车辆,可以适当降低车辆通行费的标准或者免交车辆通行费。

第五十一条 对在发展现代农业和促进农民增收中发挥显著作用的农民专业合作社及其带头人,以及在扶持、指导和服务农民专业合作社发展中做出突出贡献的单位和个人,按照规定给予表彰奖励。



第七章 法律责任

第五十二条 违反本条例规定,各级人民政府及有关部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;给农民专业合作社及其成员造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对不符合规定条件的农民专业合作社登记申请予以登记,或者对符合规定条件的登记申请不予登记的;

(二)侵占、挪用、截留、私分或者以其他方式侵犯农民专业合作社及其成员的合法财产的;

(三)非法干预农民专业合作社及其成员的生产经营活动的;

(四)向农民专业合作社及其成员摊派或者强迫其接受有偿服务的;

(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊侵犯农民专业合作社及其成员合法权益的行为。

第五十三条 提交虚假材料或者采取其他欺诈手段取得农民专业合作社登记的,由工商行政管理部门责令改正;情节严重的,撤销农民专业合作社登记。

第五十四条 农民专业合作社未按照法律、法规和章程规定履行民主管理程序或者未按照法律、法规和章程规定进行会计核算或者盈余分配的,有关部门应当责令其限期改正,逾期未改正的,撤销其三年内享受财政扶持的资格;情节严重的,应追缴已给予该农民专业合作社的部分或者全部财政扶持资金,并依法追究其法律责任。

第五十五条 农民专业合作社理事长、理事及其他管理人员有下列行为之一的,所得收入应当归本社所有,给本社造成损失的,应当承担赔偿责任:

(一)侵占、挪用或者私分本社资产的;

(二)违反章程规定,将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保的;

(三)违反章程规定或者未经成员大会同意对外进行投资的;

(四)向本社转嫁债务的;

(五)收受他人财物,损害本社利益的;

(六) 操控农民专业合作社决策,损害本社及其成员权益的;

(七)其他损害本社经济利益的行为。



第八章 附 则

第五十六条 本条例自2010年5月1日起施行。


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建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析

钟伟苗

挂靠经营不是一个法律概念,事实上也没有一个明确的定义,而是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓。挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业,也普遍存在于汽车运输(包括货运和客运)、废旧物资经营等特定行业。由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性,导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一,从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手(关于挂靠经营纠纷的民事责任问题由于法律规定相对比较明确,认识也相对统一)。本文试图以一真实案例为视角,探讨建筑企业挂靠经营中涉及有关刑事责任的问题。
建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的,没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般情况是,挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业帐户、资质证书、营业执照、合同文本等,以被挂靠企业的分支机构,如项目部、工程处、施工队等面目出现,而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。
建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第二十六条规定:禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。又如建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定:转让、出借《建筑业企业资质证书》的,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止,但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广(短期内或表面上可以大大降低经营和管理成本)。当然,由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位、材料设备供应商等多方当事人,法律关系比较复杂,各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样,有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式(被挂靠者除了收取固定的管理费或挂靠费外,不承担任何义务),但也有不少采用的是“责任制承包”形式(分为内部责任制承包和外部责任制承包)。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确,没有什么争议,建筑业行政管理部门也很容易查处。因此,实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上。以下案例为证:
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权,工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定,承包方的承包方式为包工包料,建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款,合同还规定了其他一些必备条款。此后,四建公司聘请王某(非四建公司职工)担任该工程的项目负责人,并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定,王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目,四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用,其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定,对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款,王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题,并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时,建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元,王某以付民工工资(用现金)和购工程材料(一般用支票)为名从四建公司领取2051.7万元(其中现金493.9万元,转帐支票1557.8万元)。经查,王某实际只付民工工资391.7万元(工程材料款问题至今未查清),把现金用于其它工程项目开支19.2万元,王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法,致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元(债权人向法院起诉四建公司,法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款)。另外,王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间,采用了同样手段,获利70多万元。
对于王某行为的定性,主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为,王某不构成犯罪。其理由是:1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看,工程项目的实际承包者是王某个人,四建公司除按比例提取固定费用外,不承担任何工程风险,且该工程项目的中标,王某起了主要作用,因此,王某的所谓承包经营实质是挂靠经营,实际上是王某个人经营;2、王某不是四建公司的正式职工。因此,王某既不符合职务侵占罪的主体要件,也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题,则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一,四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。
第二种观点认为,王某构成职务侵占罪。理由是:1、王某开始“承包”前,四建公司发文任命王某为上海工地的负责人,表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”;2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显,且数额巨大;3、王某主观上是故意,且其行为具有较大的社会危害性。
第三种观点,也就是笔者的观点认为,本案应分以下二种情况加以定性:
第一种情况:如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时,王某的行为构成职务侵占罪。理由是:
首先,要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质,才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢?按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定:建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定:企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见,建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等,而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。因此,挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析,“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素,如资金、场地、技术、设备等等,而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素,大都只提供“牌子”(虽然个别情况下“牌子”也是生产要素,但在这种情况下,“牌子”只是“承包”关系中的必要条件,而非充分条件)。在挂靠经营的情况下,即使挂靠者是本单位的职工,也仍然改变不了其挂靠的性质,反过来,在实行内部承包责任制情况下,即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为,人员虽然是重要的生产要素之一,但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况,在这里何为“本单位人员”并不是一个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资,是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准,因为,用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工,也可以用合同工,还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资,也可以是计件工资、计时工资,还可以用风险承包制等等。从本案情况看,如果四建公司不但提供了“牌子”(即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等),而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务,进行了必要的安全、质量管理,加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节,那么完全可以断定,王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系,而是“内部承包责任制”关系。在本案中,王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。
其次,要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。有人认为,四建公司拨付给王某的工程款项其实是王某个人的钱,按合同规定,四建公司有按王某要求拨付工程款的义务,四建公司只是代付而已。笔者认为,按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐,由谁支配”,建设单位拨付给四建公司的工程款,一旦进入四建公司的帐户,其所有权和支配权就属于四建公司。
第三,要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件,如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利,企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便,侵吞本单位财物的,都要以职务侵占或贪污行为论。
当然,这里的“职务”概念本身也是很值得研究的。是注重行为人的“本单位人员”的身份,还是注重行为人职务的实质确是有争论余地的。这个问题有点类似于最高人民法院和最高人民检察院关于国家工作人员的概念和范围之争,但从“两高”分别就有关个案中对国家工作人员的多次解释或个案答复趋势看,现在已基本认同职权论即注重行为人职权的实质,而不问其是否正式在编国家工作人员。如最高人民检察院2000年3月21日《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员行政执法活动是否可以对侵害人以妨碍公务罪论处的批复》、2000年4月30日《关于中国证监会主体认定的请示》、2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日《关于属工人编制的乡(镇)工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》、2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》、最高人民法院2000年9月14日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等都强调了只要行为人具有实际的职务或职权,而不问其是否正式在编人员身份,都按国家工作人员对待。又如,2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》也指出:受委托经营管理国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理经营国有财产。认为长期聘用人员与正式在编人员无多大区别。对这个问题的上述认识在废旧物资经营行业也具有同样的意义。如国家税务总局《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》(国税函[2002]893号文件)指出:废旧物资收购人员(非本单位人员)在社会上收购废旧物资,直接运送到购货方(生产厂家),废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务,向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证,在财务上作购进处理,同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票,在财务上作销售处理,将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的,且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款,并确有同等数量的货物销售,因此,废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定,不应定性为虚开。笔者认为,在这里,废旧物资收购人员虽然不是废旧物资经营单位的正式职工,但是完全可以看作是其临时职工,是其代理人,因为其与正式职工的工作在本质上没有二样,而且在大多数情况下,这些收购人员往往以经营单位的名义开展工作,作为第三方很难分清这些收购人员到底是不是经营单位的正式职工,而且事实上,第三方对这个问题也并不需关心。
总而言之,本案中的职务既可以是“正式职务”,也可以是“临时职务”,甚至还可以是“兼职职务”。职务侵占罪或贪污罪的一个本质问题是“行为人利用了职务上的便利条件,侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看,王某虽然不是四建公司的“正式职工”,但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实,王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且,王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利,从四建公司分多次领取了全部民工工资款和工程材料款并向四建公司隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实,并进而对上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用职务之便”侵吞“本单位”财产的一种表现方式。
第四,从主观上看,王某存在非法占有目的,具有刑法上的主观恶意。尽管王某与四建公司之间根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系,但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意,其行为超出了必要的限度,则仍有可能由刑法来作出调整。从本案看,王某先前曾用同样手段侵吞了某建筑公司工程款70余万元,因未被追究任何责任,故王某认为此举有空子可钻,因此,其继续用这种方法在四建公司故伎重演。虽然尚没有足够证据证明,王某一开始承建工程就抱定了要非法侵害公司的财产,事实上他也为工程的顺利按合同施工作出了很多努力,但是完全可以肯定,在工程施工过程中,王某非法占有的目的还是十分明显的。王某以支付民工工资和材料款名义多次从四建公司取得款项,但实际上他只是作了部分支付,把其余款项或用于个人消费或用于与本工程无关的项目。案发后,王某对主要财产都作了转移。如果没有双方的协议书,如果没有王某的职务,如果没有王某的请求,则四建公司是决不可能向王某付款的。可见,王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占公司财产目的的一种手段。四建公司直到第三方起诉要求其支付工资或材料款时才知道王某的所作所为,因此,王某的行为具有较大的隐蔽性和欺骗性,虽然不易被识破,但经过综合分析,就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。
第五,王某的行为具有较大的社会危害性,有实行刑事惩罚的必要性。建筑行业存在类似的问题由来已久,且带有一定的普遍性,说明类似王某的行为其社会危害性是比较大的。
第二种情况:如果查实王某与四建公司的关系确实只属于挂靠关系,而不能认定为内部责任制关系,那么,王某的行为构成合同诈骗罪。理由是:王某以非法占有为目的,用签订合同的形式,采取隐瞒事实的方法,使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”,并从中加以侵吞的行为,完全符合合同诈骗罪的特征。非法占有目的如何认定?许霆案的判决也许能给我们一些启示。许霆在明知银行自动取款机有故障的情况下用银行借记卡取款(实际取款一千元,取款机却只扣除一元),仍一百多次取款获利17万多元。如果说第一次取款时,许霆真是不知取款机有故障,其意外地获了利,属不当得利,在协商不成的情况下,银行通过民事诉讼追回损失款项是最后选择。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款时,非法占有的故意已变得非常明显了,追究许霆盗窃罪刑事责任是完全正确的。同样道理,王某在第一次采取上述方式侵吞款项时,确实较难查证其具有非法占有故意,但在其已有过成功的经验且故伎重演的情况下,如果其拒不交待款项去向,就认为其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合实际了。






作者单位:浙江省诸暨市人民检察院 电话:0575-87015653

中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局关于发布《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》的通知

中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 国家外汇管理局


中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 国家外汇管理局关于发布《商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法》的通知





银发 〔2006〕 121号





中国人民银行上海总部,各分行、营业管理部、省会城市中心支行,大连、青岛、宁波、厦门、深圳市中心支行;各省、自治区、直辖市、计划单列市银监局,国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局,各国有商业银行、股份制商业银行:





为有序可控推进人民币资本项目可兑换,满足境内机构和个人对外金融投资和资产管理的合理需求,促进国际收支平衡,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局制定了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》。现予发布,请遵照执行。


中国人民银行各分行、营业管理部收到本通知后,要立即将其转发至辖区内城市商业银行和外资银行。








商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法





第一章 总 则


  第一条 为规范商业银行从事代客境外理财业务,根据有关法律、行政法规,制定本办法。


  第二条 本办法所称代客境外理财业务是指按照本办法的有关要求,取得代客境外理财业务资格的商业银行,受境内机构和居民个人(境内非居民除外,以下简称“投资者”)委托以投资者的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。


  第三条 中国银行业监督理委员会(以下简称“中国银监会”)负责商业银行代客境外理财业务准入管理和业务管理。


  第四条 国家外汇管理局(以下简称“外汇局”)负责商业银行代客境外理财业务的外汇额度管理。


  第五条 商业银行代客境外理财投资应当遵守国家法律、法规、国家外汇管理及行业管理规定,并依照投资所在地法律、法规开展投资活动。


  第六条 商业银行受境内居民个人委托开办代客境外理财业务,应遵守商业银行个人理财业务管理的有关规定;商业银行受境内机构委托开办代客境外理财业务,应参照商业银行个人理财业务管理的有关内控制度建设、风险管理体系建设和其他审慎性要求执行。


  第七条 商业银行开展代客境外理财业务,应采取切实有效的措施,加强相关风险的管理。





第二章 业务准入管理


  第八条 商业银行开办代客境外理财,应向中国银监会申请批准。


  第九条 开办代客境外理财业务的商业银行应当是外汇指定银行,并符合下列要求:


(一) 建立健全了有效的市场风险管理体系;


(二) 内部控制制度比较完善;


(三) 具有境外投资管理的能力和经验;


(四) 理财业务活动在申请前一年内没有受到中国银监会的处罚;


(五) 中国银监会要求的其他审慎条件。


  第十条 商业银行向中国银监会申请开办代客境外理财业务资格,应当提交以下材料(一式三份):


(一) 申请书;


(二) 相关的内部控制与风险管理制度;


(三) 托管协议草案;


(四) 中国银监会要求的其他文件。


  第十一条 中国银监会按照行政许可的有关程序和规定,审批商业银行代客境外理财业务资格。


  第十二条 商业银行取得代客境外理财业务资格后,在境内发售个人理财产品,按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的有关规定管理。


商业银行取得代客境外理财业务资格后,向境内机构发售理财产品或提供综合理财服务,准入管理适用报告制,报告程序和要求以及相关风险的管理参照人理财业务管理的有关规定执行。





第三章 投资购汇额度与汇兑管理


  第十三条 商业银行受投资者委托以人民币购汇办理代客境外理财业务,应向外汇局申请代客境外理财购汇额度。


  商业银行接受投资者委托以投资者的自有外汇进行境外理财投资的,其委托的金额不计入外汇局批准的投资购汇额度。


  第十四条 商业银行申请代客境外理财购汇额度,应当向外汇局报送下列文件:


(一) 申请书(包括但不限于申请人的基本情况、拟申请投资购汇额度、投资计划等);


(二) 中国银监会的业务资格批准文件;


(三) 托管协议草案;


(四) 拟与投资者签订的委托协议(格式合同)范本,协议应包括双方的权利义务及收益、风险承担等相关内容;


(五) 外汇局要求的其他文件。


  外汇局自收到完整的申请文件之日起20个工作日内,作出批准或者不批准的批复,书面通知申请人并抄送中国银监会。


  第十五条 在经批准的购汇额度范围内,商业银行可向投资者发行以人民币标价的境外理财产品,并统一办理募集人民币资金的购汇手续。


  第十六条 境外理财资金汇回后,商业银行应将投资本金和收益支付给投资者。投资者以人民币购汇投资的,商业银行结汇后支付给投资者;投资者以外汇投资的,商业银行将外汇划回投资者原账户,原账户已关闭的,可划入投资者指定的账户。


  第十七条 商业银行从事代客境外理财的净购汇额,不得超过外汇局批准的购汇额度。


  第十八条 商业银行应采取有效措施,通过远期结汇等业务对冲和管理代客境外理财产生的汇率风险。





第四章 资金流出入管理


  第十九条 商业银行境外理财投资,应当委托经银监会批准具有托管业务资格的其他境内商业银行作为托管人托管其用于境外投资的全部资产。


  第二十条 除中国银监会规定的职责外,托管人还应当履行下列职责:


(一) 为商业银行按理财计划开设境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户;


(二) 监督商业银行的投资运作,发现其投资指令违法、违规的,及时向外汇局报告;


(三) 保存商业银行的资金汇出、汇入、兑换、收汇、付汇和资金往来记录等相关资料,其保存的时间应当不少于15年;


(四) 按照规定,办理国际收支统计申报;


(五) 协助外汇局检查商业银行资金的境外运用情况;


(六) 外汇局根据审慎监管原则规定的其他职责。


  第二十一条 托管人应当按照以下要求提交有关报告:


(一) 自开设商业银行的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户和证券托管账户之日起5个工作日内,报告中国银监会和外汇局;


(二) 自商业银行汇出本金或者汇回本金、收益之日起5个工作日内,向外汇局报告有关资金的汇出、汇入情况;


(三) 每月结束后5个工作日内,向外汇局报告有关商业银行境内托管账户的收支情况;


(四) 每一会计年度结束后1个月内,向外汇局报送商业银行上一年度外汇资金的境外运用情况报表;


(五) 发现商业银行投资指令违法、违规的,及时向中国银监会和外汇局报告;


(六) 中国银监会和外汇局规定的其他报告事项。


  第二十二条 商业银行在收到外汇局有关购汇额度的批准文件后,应当持批准文件,与境内托管人签订托管协议,并开立境内托管账户。商业银行应当自境内托管账户开设之日起5个工作日内,向外汇局报送正式托管协议。


  第二十三条 商业银行境内托管账户的收入范围是:商业银行划入的外汇资金、境外汇回的投资本金及收益以及外汇局规定的其他收入。


  商业银行境内托管账户的支出范围是:划入境外外汇资金运用结算账户的资金、汇回商业银行的资金、货币兑换费、托管费、资产管理费以及各类手续费以及外汇局规定的其他支出。


  第二十四条 境内托管人应当根据审慎原则,按照风险管理要求以及商业惯例选择境外金融机构作为其境外托管代理人。


  境内托管人应当在境外托管代理人处开设商业银行外汇资金运用结算账户和证券托管账户,用于与境外证券登记结算机构之间的资金结算业务和证券托管业务。


  第二十五条 境内托管人及境外托管代理人必须为不同的商业银行分别设置托管账户。





第五章 信息披露与监督管理


  第二十六条 商业银行购买境外金融产品,必须符合中国银监会的相关风险管理规定。


中国银监会根据相关法律法规,对商业银行代客境外理财业务的风险进行监管。


  第二十七条 从事代客境外理财业务的商业银行应在发售产品时,向投资者全面详细告知投资计划、产品特征及相关风险,由投资者自主作出选择。


  第二十八条 从事代客境外理财业务的商业银行应定期向投资者披露投资状况、投资表现、风险状况等信息。


  第二十九条 从事代客境外理财业务的商业银行应按规定履行结售汇统计报告义务。


  第三十条 外汇局可以根据维护国际收支平衡的需要,调整商业银行代客境外理财购汇投资额度。


  第三十一条 中国银监会和外汇局可以要求商业银行、境内托管人及境外托管代理人提供商业银行境外投资活动的有关信息;必要时,可以根据监管职责对商业银行进行现场检查。


  第三十二条 商业银行有下列情形之一的,应当在其发生后5个工作日内报中国银监会和外汇局备案:


(一) 变更托管人及托管代理人;


(二) 公司注册资本和股东结构发生重大变化;


(三) 涉及诉讼或受到重大处罚;


(四) 中国银监会和外汇局规定的其他情形。


  第三十三条 商业银行的境内托管人有下列情形之一的,应当在发生后5个工作日内报告外汇局:


(一) 注册资本和股权结构发生重大变化的;


(二) 涉及重大诉讼或受到重大处罚的;


(三) 外汇局规定的其他事项。


  第三十四条 商业银行及其境内托管人违反本办法的,由外汇局给予行政处罚。情节严重的,中国银监会和外汇局有权要求商业银行更换境内托管人或取消商业银行代客境外理财购汇额度。境外托管代理人拒绝提供相关信息的,中国银监会和外汇局有权要求更换境外托管代理人。





第六章 附则


  第三十五条 商业银行投资于香港特别行政区、澳门特别行政区的金融产品,参照本办法相关条款执行。


  第三十六条 本办法由中国人民银行和中国银监会负责解释。


  第三十七条 本办法自发布之日起施行。