四川省专利保护条例

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四川省专利保护条例

四川省人大常委会


四川省第十一届人民代表大会常务委员会公告第69号

  
  《四川省专利保护条例》(NO:SC091702)已由四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2012年3月29日修订通过,现予公布,自2012年5月1日起施行。


四川省人民代表大会常务委员会
2012年3月29日



四川省专利保护条例

(1997年6月16日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过根据2001年9月22日四川省第九届人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈四川省专利保护条例〉的决定》修正 2012年3月29日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修订)



  第一章 总 则
  第一条 为保护发明创造专利权,维护单位和个人以及公众的合法权益,推动发明创造的应用,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和国家有关规定,结合四川省实际,制定本条例。
  第二条 凡在四川省行政区域内从事与专利有关活动的单位和个人,适用本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三条 专利工作遵循激励创造、有效运用、依法保护、科学管理的原则。
  第四条 县级以上人民政府应当加强对专利工作的领导,支持和促进专利技术产业化。
  第五条 县级以上人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利保护工作。
  发展改革、经济信息、科技、公安、商务、广电、工商、新闻出版、质监、出入境检验检疫、海关等行政管理部门,在各自职责范围内做好专利保护工作。
  第六条 县级以上人民政府应当设立专利资助资金,用于扶助本行政区域内单位和个人申请专利、实施专利技术、开展专利维权。
  第七条 建立专利转化应用激励机制,促进专利技术转化为现实生产力,具体办法由省人民政府另行制定。
  鼓励和支持单位和个人积极申请专利,提高专利的运用水平,做好专利保护工作。
  第八条 管理专利工作的部门应当建立知识产权公共信息平台和重点行业产业专利数据库,提供专利等知识产权信息服务,促进专利信息的传播、开发和利用。发展和规范专利交易市场,鼓励和支持建立专利技术交易机构,推进专利技术交易服务,加速专利技术商品化和产业化。
  管理专利工作的部门应当对企业事业单位和其他组织的专利工作进行指导,帮助企业事业单位和其他组织培养专利管理人员,鼓励企业事业单位和其他组织制定专利战略,建立专利管理制度。
  第九条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强专利知识的宣传和普及。
  新闻媒体应当积极开展专利法律、法规等专利知识的宣传。鼓励单位和个人支持和参与专利知识的宣传和普及工作。
  第二章 专利促进与保护
  第十条 企业事业单位及其他组织研究、开发、引进、购买、申办专利技术、产品、设备等过程中所发生的支出,按照税收管理的有关规定,分别进行一次性税前扣除和折旧、摊销处理;符合税收优惠条件的,鼓励享受相应税收优惠。
  第十一条 政府财政资金支持的科研开发和高新技术产业化等项目,应当把获得专利权作为立项、考核、验收的指标之一;政府财政资金支持的技术改造项目,应当把获得专利权作为优先支持的条件之一。
  认定和考核高新技术企业和创新型企业等,应当将专利权的拥有数量与质量作为重要指标。
  第十二条 以政府财政资金安排和设立的创业风险投资资金和创业风险投资机构,应当优先支持专利技术产业化项目。
  第十三条 政府采购及其他使用财政性资金进行采购的,应当按照国家要求,在同等条件下优先采购自主创新产品。
  第十四条 国有企业事业单位的发明专利和主要由财政资助的科研项目所完成的发明专利,省人民政府认为对国家利益或者公共利益具有重大意义的,可以依法决定在批准范围内推广应用。实施单位应当按照国家规定向专利权人支付使用费。
  第十五条 被授予专利权的企业事业单位和其他组织对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励及报酬,单位与其有约定的,从其约定;没有约定的,按照下列规定执行:
  (一)专利实施取得经济效益后,应当在专利权有效期内,每年从实施该发明专利或者实用新型专利的营业利润中提取不低于百分之五或者从实施该外观设计专利的营业利润中提取不低于千分之五的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;
  (二)许可他人实施专利的,应当在取得专利许可使用费后三个月内从专利许可使用费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;
  (三)专利权转让的,应当在取得专利权转让费后三个月内从专利权转让费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;
  (四)因维权获得专利损失赔偿金的,应当在取得赔偿金后三个月内从专利损失赔偿金中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;
  (五)采用股份形式以专利技术入股实施转化的,发明人、设计人可以获得不低于该专利技术入股时作价金额百分之二十的股份或者报酬。
  奖励和报酬可以采取定额方式或者其他形式一次性给付,标准应当不低于国家有关规定。
  国有企业对专利的奖励和报酬在工资总额基数之外单列。
  第十六条 评定专业技术职称,应当将专利发明人、设计人的相关专利作为评审依据之一。对技术进步能够产生重大作用或者取得显著经济效益的专利,可以作为主要发明人、设计人破格申报专业技术职称的依据。获得中国专利金奖、优秀奖以及省专利奖的主要发明人、设计人,可以破格申报相关专业技术职称。
  企业事业单位从事专利管理工作人员职称评定的具体办法由省管理专利工作的部门会同省人力资源和社会保障部门另行制定。
  第十七条 有下列情形之一的,当事人应当向有关主管部门提交专利检索报告:
  (一)重大科研立项和新技术、新产品开发;
  (二)技术、设备的进出口贸易;
  (三)申请国家扶持、投资的科技项目;
  (四)外方以专利技术、设备作为投资申办中外合资企业、中外合作企业。
  第十八条 鼓励单位和个人依法采取专利入股、质押、转让、许可等方式促进专利实施。
  以专利权作价入股的,最高可占公司注册资本的百分之七十。
  单位在专利实施、技术转让等过程中的涉税事项,符合税收优惠条件的,享受相应税收优惠。
  第十九条 鼓励金融机构为专利技术产业化项目提供信贷支持与金融服务,特别是鼓励以专利权质押方式提供信贷支持。
  第二十条 鼓励中介服务机构加强专利服务,促进专利实施。
  专利代理、专利技术交易、专利资产评估、专利信息咨询等专利中介服务机构应当依法设立和运营,其合法权益受法律保护。
  专利中介服务机构及其执业人员应当加强自律,提高执业水平,为委托人提供便捷、优质的服务,不得进行下列行为:
  (一)以不正当手段招揽业务;
  (二)出具虚假报告;
  (三)与当事人串通牟取不正当利益;
  (四)损害专利权人、其他当事人的合法权益和社会公共利益。
  管理专利工作的部门应当加强对专利中介服务机构及其执业人员的指导和监督。
  第二十一条 鼓励申请人对具备申请专利条件的发明创造申请国内、国外专利,管理专利工作的部门应当给予必要的指导。职务发明申请专利之前,与该发明创造技术方案有关的人员应当对该发明创造负有保密责任并不得私自进行转让。
  第二十二条 省管理专利工作的部门可以根据当事人申请,组织专门从事知识产权研究的学术团体、鉴证类社会中介机构进行专利技术鉴定工作。当事人也可以委托依法成立的专利技术鉴定机构进行鉴定。
  第二十三条 专利权人和专利实施被许可方,有权在其专利产品或者专利产品的包装上标注专利标记,专利标记的标注方式应当符合相关规定。
  第二十四条 任何单位和个人不得有为他人侵犯专利权、假冒专利提供制造、许诺销售、销售、使用、展示、广告、仓储、运输、隐匿等条件的行为。
  第二十五条 国有资产占有单位有下列情形之一的,应当进行专利资产评估:
  (一)转让专利申请权、专利权的;
  (二)国有企业和事业单位作为法人在变更或者终止前需要对专利资产作价的;
  (三)以国有专利资产与外国公司、企业、其他经济组织或者个人合资、合作的,或者许可外国公司、企业、其他经济组织或者个人合资、合作实施的;
  (四)以专利资产作价出资成立有限责任公司或者股份有限公司的;
  (五)以各种形式从国外引进专利技术的;
  (六)需要进行专利资产评估的其他情形的。
  评估专利资产由实施评估的单位按照国家有关规定依法选聘符合条件的资产评估机构进行。
  非国有资产占有单位也可以依法申请对其专利资产进行评估。
  第二十六条 管理专利工作的部门在展会期间应当组织开展专利保护相关法律、法规的宣传,并履行下列职责:
  (一)依法受理专利权人或者利害关系人的投诉,处理展会专利侵权纠纷;
  (二)依法查处展会期间发生的假冒专利违法行为;
  (三)监督主办方及承办方履行专利保护义务。
  第二十七条 展会的相关管理部门应当加强展会期间的专利保护指导、协调和监督工作。
  第二十八条 展会主办方、承办方应当依法做好展会专利保护工作,加强对参展项目的专利审查,在参展协议中约定参展方不得侵犯他人的专利权、不得假冒专利。
  第二十九条 参展方应当合法参展,遵守参展协议,并不得侵犯他人专利权,对管理专利工作的部门或者司法部门的调查应当予以配合。
  第三十条 专利权人或者利害关系人认为参展项目侵犯其专利权的,可以向主办方、承办方或者管理专利工作的部门投诉,也可以向人民法院提起诉讼。被投诉人未及时作出不侵权有效举证的,应当按照约定将涉嫌侵权的物品自行撤展;未自行撤展的,由管理专利工作的部门依法处理。
  任何人在展会期间发现涉嫌假冒专利行为的,有权向管理专利工作的部门举报。管理专利工作的部门认为参展方涉嫌假冒专利的,应当责令其立即撤展;未自行撤展的,由管理专利工作的部门依法处理。
  第三章 专利纠纷的行政处理
  第三十一条 未经专利权人许可,对其专利实施的侵权行为,专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理,也可以依法直接向人民法院提起诉讼。
  第三十二条 当事人对下列专利纠纷,可以请求管理专利工作的部门调解,也可以根据仲裁协议申请仲裁或者依法直接向人民法院提起诉讼:
  (一)侵犯专利权的赔偿数额纠纷;
  (二)在发明专利申请公布后、专利权授予前使用该发明而未支付适当费用的纠纷;
  (三)专利申请权和专利权归属纠纷;
  (四)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;
  (五)专利发明人、设计人的资格纠纷。
  对前款第(二)项所述的纠纷,专利权人应当在专利权被授予后请求调解或者提起诉讼。
  第三十三条 请求管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷,必须符合下列条件:
  (一)请求人与专利纠纷有直接利害关系;
  (二)有明确的被请求人和具体的请求事项、事实根据;
  (三)当事人无仲裁协议并且一方当事人未向人民法院提起诉讼;
  (四)属于管理专利工作的部门案件管辖范围。
  第三十四条 请求管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷,请求人应当递交请求书。管理专利工作的部门收到请求书后,应当在5日内作出是否立案受理的审查决定,并书面通知请求人。
  第三十五条 管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷案件,应当在立案之日起5日内将请求书副本和答辩通知书送交被请求人。
  被请求人收到请求书副本和答辩通知书后,应当在15日内提交答辩书和有关证据。被请求人拒收请求书副本和答辩通知书或者不按期提交答辩书的,不影响专利纠纷案件的处理。
  第三十六条 管理专利工作的部门处理专利纠纷,应当书面通知当事人按时参加。当事人经通知无正当理由拒不参加,或者未经同意中途退出,是请求人的,按自动撤回请求处理;是被请求人的,可以缺席作出处理决定。
  第三十七条 管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷,遵循专利权有效原则。
  专利纠纷立案后,被请求人向专利复审委员会请求宣告请求人的专利权无效的,应当自收到专利复审委员会受理通知书之日起10日内,向受理纠纷案件的管理专利工作的部门书面申请中止调解、处理程序。管理专利工作的部门对中止调解、处理的申请,应当作出审查决定,并书面通知当事人。
  第三十八条 管理专利工作的部门处理专利纠纷时,有权进行现场检查,查阅、复制与案件有关的图纸、资料、帐册等凭证,有关单位或者个人应当协助调查并提供有关资料。
  第三十九条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为,责令销毁侵权产品或者使用侵权方法直接获得的产品,销毁制造侵权产品或者使用侵权方法的专用零部件、工具、模具、设备等物品,并可以通过媒体公告。
  当事人对上述处理决定不服的,可以自收到处理决定之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;当事人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。
  第四十条 专利权人及利害关系人应当依法行使其权利,不得有下列行为:
  (一)强制专利实施被许可人购买其他专利使用权;
  (二)强制专利实施被许可人只能将基于专利权人专利作出的改进专利卖回给专利权人;
  (三)禁止专利实施被许可人对该专利的有效性提出异议。
  第四十一条 专利权人及其利害关系人对涉嫌侵犯专利权的进出口货物,可以请求管理专利工作的部门和海关、出入境检验检疫等部门采取保护专利权的必要措施。
  第四十二条 请求管理专利工作的部门调解专利纠纷案件,经调解双方当事人达成协议的,管理专利工作的部门应当制作调解协议书,双方当事人可以共同对调解协议书的效力申请司法确认。经司法确认后,一方当事人拒不执行调解协议书的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行;调解不成的,当事人可以依法向人民法院提起民事诉讼。
  第四章 专利违法行为的查处
  第四十三条 管理专利工作的部门对下列专利违法行为进行查处:
  (一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品的;
  (二)在未被授予专利权的产品、产品包装或者宣传材料上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后,继续在制造或者销售的产品、产品包装或者宣传材料上标注专利标记的;
  (三)在广告等宣传材料或者合同中将非专利技术称为专利技术,非专利产品称为专利产品的;
  (四)伪造或者变造专利证书或者其它专利文件、专利申请文件的;
  (五)已经接受管理专利工作的部门作出的处理决定或者人民法院判决的专利侵权案件,侵权行为人又侵犯该项专利权的;
  (六)未经许可,在其制造、销售的产品或者该产品的包装上标注他人专利号的;
  (七)未经许可,在广告等宣传材料或者合同、投标书等资料中使用他人专利号的;
  (八)专利权人或者被许可人制造的专利产品投放市场后,他人制造并销售仿冒产品的;
  (九)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计,或者将所涉及的技术或者设计误认为是他人的专利技术或者专利设计的行为。
  专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后合理期限内许诺销售、销售该产品的,不属于假冒专利行为。
  第四十四条 任何单位和个人有权举报专利违法行为。
  管理专利工作的部门收到举报或者发现专利违法行为后,应当在10日内审查立案。
  第四十五条 管理专利工作的部门在查处专利违法行为时,有权询问当事人和证人,检查与专利违法行为有关的物品并可以依法进行查封、扣押,查阅、复制与专利违法行为有关的合同文本、帐册等资料。
  管理专利工作的部门依法行使前款规定职权时,有关单位或者个人应当予以协助,不得拒绝或阻碍。
  第四十六条 管理专利工作的部门查处专利违法行为应当自立案之日起1个月内作出处罚决定。特别复杂的案件经批准后可以延期15日。
  第五章 法律责任
  第四十七条 违反本条例第二十四条规定,由管理专利工作的部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处1000元以上3万元以下罚款。
  第四十八条 违反本条例第四十条规定的,由管理专利工作的部门责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,可以处5万元以上10万元以下的罚款。
  第四十九条 有本条例第四十三条规定的专利违法行为的,由管理专利工作的部门责令当事人停止违法行为,公开更正,消除影响。
  有违法所得的,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款。情节较轻的,可以并处违法所得1倍以下的罚款;情节严重的,可以并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款。
  没有违法所得的,可以处2万元以上10万元以下罚款。情节较轻的,可以处2万元以下罚款;情节严重的,可以处10万元以上20万元以下罚款。
  构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十条 在专利执法过程中,有关当事人拒不提供或者隐瞒、转移、销毁与案件有关的合同、帐册、图纸资料的,或者擅自启封、转移、处理被查封、扣押物品的,由管理专利工作的部门对其处以1000元以上3万元以下或者违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
  第五十一条 拒绝、阻碍管理专利工作的部门工作人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关给予治安处罚。
  第五十二条 从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;给当事人合法权益造成损害的,应当依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章 附 则
  第五十三条 本条例自2012年5月1日起施行。

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关于印发《第3届“中央企业十大杰出青年”评选意见》的通知

国务院国有资产监督管理委员会


关于印发《第3届“中央企业十大杰出青年”评选意见》的通知

中企团发(2004)7号

各中央企业团委、中央企业青联委员:

  今年是开展“中央企业十大杰出青年”评选表彰工作的第3个年头,在中央企业各级党政领导的大力支持下,中央企业各级团组织和青联委员积极参与,评选工作不断完善,树立了一批中央企业的优秀青年典型,展示了中央企业青年的创业风采,营造了崇尚先进、学习先进、争当先进的良好舆论氛围和人才成长环境,对于激励中央企业青年为企业的改革、发展、稳定和国有资产的保值增值奋发努力,建功成才发挥了重要作用。

  现将《第3届“中央企业十大杰出青年”评选意见》印发,希望严格按《意见》要求,作好本届评选的推报。

  附:《第3届“中央企业十大杰出青年”评选意见》

    《第3届“中央企业十大杰出青年”推荐人选申报表》
http://www.sasac.gov.cn/gzjg/qzgz/qzgz_fj0002_02.doc
 

                中央企业团工委

                中央企业青年联合会

                2004年8月19日



第3届“中央企业十大杰出青年”评选意见

  一、评选宗旨

  表彰、宣传为中央企业改革、发展、稳定和国有资产保值增值做出突出业绩和重大贡献的青年典型,展示中央企业青年奋发有为的时代风采,树立当代中央企业青年的创业形象,激励更多的青年刻苦学习、勤奋工作、开拓创新、建功成才。同时,在中央企业形成关心青年人才成长的良好氛围,不断培养和造就高素质青年人才。

  二、参选资格

  “中央企业十大杰出青年”候选人须具备以下条件:

  1、热爱祖国,拥护党的基本路线和各项方针政策;

  2、为中央企业改革、发展、稳定和国有资产保值增值做出突出贡献,取得显著业绩。并具有较大社会影响,在中央企业中有着较强的代表性和示范作用,在各中央企业乃至全国有一定的知名度;

  3、年龄不超过39周岁(1964年8月31日以后出生),在中央企业累计工龄满3年的中央企业青年。

  三、评选机构

  评选工作在“中央企业十大杰出青年”评选委员会的领导下进行。评委会由中央企业曾获得中国“十大杰出青年”和“中国青年五四奖章”荣誉称号的同志、部分中央企业党委(党组)书记、有关新闻报刊的主要领导以及国务院国资委有关司局负责同志组成,国资委一名领导同志担任评委会主任。评委会下设办公室,具体负责评选活动的实施。评委会办公室设在中央企业团工委和中央企业青年联合会,负责评选工作的日常工作。

  四、评选办法和步骤

  第一阶段:推报人选

  (1)每户中央企业可推荐1名候选人;

  (2)中央企业青年联合会5名以上委员可联合提名1名候选人。

  第二阶段:确定正式候选人

  评选委员会办公室对所有申报人选的材料进行审核,将符合要求的人选提交评选委员会。评选委员会根据人选的事迹,在兼顾广泛性和代表性的前提下,确定30名正式候选人。

  第三阶段:候选人公示

  由30名正式候选人所在企业将其事迹向本企业职工公示,广泛征求意见。如对参选人有异议,评委会将进行核实,对确有问题的候选人,评委会将取消其候选人资格。评委会办公室将在网上向社会公示。

  第四阶段:投票评选

  在评委会的领导下,由各中央企业对正式候选人进行通讯投票。最后,经评委会全体大会无记名投票,按得票多少确定前十名人选为“中央企业十大杰出青年”。

  五、实施要求

  1、各中央企业要高度重视,加强对“十杰”评选工作的领导;

  2、各中央企业在确定申报人选时,应与本企业已经开展的各类评优活动结合起来,特别要侧重于活跃在高新技术产业一线的科技创新型人才和基层生产、经营、管理一线的青年,以及长期在艰苦地区奋斗的优秀青年职工;

  3、各中央企业团委要在企业党委的领导下,对所有申报人选进行考察,听取人选所在单位党组织和组织人事、纪检监察部门的意见。考察结束后,由人选所在中央企业形成考察推荐意见,包括考察过程和推荐理由,并加盖人选所在中央企业党委公章;

  4、参选人须填写登记表一式20份,并附反映其突出事迹的详细材料(3000字左右)和事迹摘要(严格掌握在500字以内)(A4纸打印,附软盘),并提供身份证、毕业证书、学位证书和事迹材料中所涉及的主要奖项的证书复印件;登记表、事迹材料及事迹简介须经本人签字,所在中央企业党委盖章,方为有效。对所有提供复印件的证书或证件的原始证明,申报企业或单位所在的中央企业要严格审查、核对;

  5、各申报企业要在9月20日前将人选全部材料和考察中的各种书面证明上报评委会办公室,逾期不予受理;

  6、中央企业要把推荐参选人及有关评选活动作为教育和引导广大企业青工的重要途径,认真组织,抓住时机,深化企业青年思想政治教育工作。

  评委会办公室联系人:周林,地址:宣武门西大街26号1406室中央企业青联秘书处,邮政编码:100053,电话:(010)63193065,传真:(010)63193024,电子邮件:qinglian@sasac.gov.cn.

  

流氓软件:游走在法律的边缘

张雨林


本文刊发于《中国计算机用户》06年37期

网民们对流氓软件的不满最近达到了高潮——9月4日,北京海淀法院正式受理了由全国各地“流氓软件受害者”组成的网友联盟提起的诉讼案件,此次诉讼是我国第一次以民间团体形式起诉“流氓软件”。这次诉讼在业内产生了重大的影响并成为当前的热点话题。笔者想借此次诉讼中原告提出的法律依据谈一下流氓软件的法律问题。

流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域,它既不属于正规商业软件,也不属于真正的病毒。正因为它的模糊地位,导致法律难以对它进行有效的定义,这就形成了流氓软件泛滥而法律无法监管的尴尬局面。流氓软件到底违反了哪些现行法律呢?从“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”看,流氓软件违反了《反不正当竞争法》、《著作权法》相关条款,但这仅仅适用于企业维权。针对广大的个人网络用户,目前比较有代表性的观点认为流氓软件违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》。在此次诉讼中,网友(网络个人用户)联盟所依据的法律就是《民法通则》和《消法》中的第八条知情权、第九条选择权、第十条公平交易权、 “财产损害赔偿”。但笔者认为以这两部法律作为诉讼的主要依据多少有些勉强。

对于诉讼中涉及《民法通则》的法律依据,网友联盟的某位负责人在面对媒体采访时谈到:“我们最终确定了以民法中的隐私权和财产权为主要起诉请求的策略。电脑不仅关系到网民的隐私,也涉及虚拟财产的概念,流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”。首先,流氓软件种类繁多,单就其某一类来看,其不必然侵犯用户的隐私权,例如:广告软件、浏览器劫持。而涉及窃取隐私的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件,因技术问题将导致证据难以取得。并且,现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利,对隐私权采取的是间接保护,名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。虽然最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。但这对于流氓软件来说,所谓的侵害行为和侵害过程并不适用。其次,虚拟财产因是一种新兴的事物,至今还没有一个严谨的、科学的定义和解释。业界比较认同的是虚拟财产的两种主要表现形式:一是特定网络游戏的玩家资料,即玩家在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备。另一种是特定软件的用户资料,主要指网站给网络用户提供的通讯服务载体,例如即时通讯软件、电子邮箱。故“流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”一说并不准确。另对于在诉讼中,网友联盟提出的“财产损害”这一概念并不十分恰当。笔者以为:根据《民法通则》规定,公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU 的同时,还会对电脑中的其它软件进行某种程度的修改,侵害的是用户对电脑硬件与软件拥有的财产所有权中的使用权。

再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是:网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定:只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费;第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务;第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中,在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装,用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下,也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。

从以上分析可以看出,目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上,流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段,依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分,法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说,该案件的诉讼意义远远大于判决结果。