国家教委、财政部关于印发《高等学校会计工作达标升级考核标准(试行)》的通知

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国家教委、财政部关于印发《高等学校会计工作达标升级考核标准(试行)》的通知

国家教育委员会 财政部


国家教委、财政部关于印发《高等学校会计工作达标升级考核标准(试行)》的通知

1990年12月10日,国家教委 财政部


根据财政部《会计工作达标升级考核标准(试行)》,结合高等院校实际情况,我们在总结北京、天津、四川、湖北、浙江、江苏等省市高等学校会计工作达标升级活动的基础上,制订了《高等学校会计工作达标升级考核标准(试行)》,现印发给你们,并就有关问题通知如下:
一、本标准分为达标、三级、二级三等,一级标准由财政部统一制定。
国家教委直属高等院校按照此标准执行。各省、自治区、直辖市教委、高教(教育)厅(局)可参照本标准制订实施细则,征得当地财政厅(局)同意后,在所属高等学校中执行。国务院各有关部门所属高等学校可参照本标准执行。
二、各高等学校主管部门要认真贯彻落实财政部制定的《会计工作达标升级试行办法》和《关于开展会计工作达标升级活动的通知》精神,有组织、有步骤地开展高等学校的会计工作达标升级活动。要制订出目标明确的“达标”、“升级”工作规划和实施方案,组成坚持原则、作风正派、业务素质和政策水平较高且成员相对稳定的考核确认小组,首先将重点放在抓基础、达标准上,促使学校认真抓好会计和与会计相关的各项基础工作,建立健全各项规章制度,并采取切实措施不断提高会计人员素质。
三、对于达到会计工作规范化基本要求的学校,主管部门可授予其达标证书;对于获得三级、二级证书的学校,可给予适当奖励;对于未达标的学校,则必须从严督促,要求其限期达标。
开展高等学校会计工作达标升级活动,是提高高等学校会计工作水平,加强财务管理的重要措施,也是促进高等学校管理改革,提高办学水平的重要组成部分。各省、自治区、直辖市教委、高教(教育)厅(局)及有关高等学校主管部门,要高度重视,认真部署,采取措施使高等学校的会计工作达标升级活动扎扎实实地开展起来。

高等学校会计工作达标升级考核标准(试行)
一、会计机构及人员
达标
1.按《会计法》规定,设有独立的财会机构。
2.按《会计法》规定任免财会机构负责人或会计主管人员。
3.按有关规定设置总会计师或由主管校(院)长执行总会计师职责。
4.会计机构负责人或会计主管人员具有财会专业知识,并能较好地组织本单位的会计工作。
5.有与工作任务相适应的一定数量的会计人员,其中至少50%受过中等财经专业以上的培训。
6.设有专、兼职稽核人员,有比较完整的内部稽核制度。
7.建立有文字记载的岗位责任制,聘任上岗的会计人员全部持有会计证。
三级
1.会计主管人员由具备会计师或经济师及以上专业技术职务的人员担任。
2.会计人员70%具有中等财经专业以上学历,20%具备会计师及以上专业技术职务。
3.有计划、有层次地培养财会干部,有定期的业务学习制度。
4.稽核制度健全。
二级
1.按国家有关规定,设置总会计师。总会计师能按照总会计师试行的工作规程行使权限,履行职责。
2.会计人员30%具备会计师及以上专业技术职务。
3.财会人员的培训计划能有效付诸实施。
二、会计核算基础工作
(一)会计凭证
达标
1.发生的经济业务都取得或填制合法的原始凭证,原始凭证各项内容按《会计人员工作规则》的规定真实、完整、准确、及时地填写。
2.自制原始凭证有固定的格式并由财务部门统一印制,建有完整的领用、缴销制度。
3.各种有价票券(如洗澡票、游泳票、电影票、医院挂号票等)有统一控制的印刷、管理、发行、缴款制度。
4.外文原始凭证,应将其主要内容译成中文,金额一律以折成的人民币为准。
5.记帐凭证具备填制凭证的日期、编号、经济业务内容、会计科目、金额、所附原始凭证张数及制单、审核、会计主管人员签章等内容,每月编一个顺序号。
6.记帐凭证按会计事项发生的日期、顺序填列,不能把几天的会计事项综合在一起填列(一般应一单一事)。
7.会计凭证的书写字迹、阿拉伯数字、人民币符号、汉字大写数的写法和更正错误的方法均应符合《会计人员工作规则》的规定。
8.会计人员妥善保管会计凭证。
三级
记帐凭证差错率不超过2%(抽查100笔)。
二级
记帐凭证差错率不超过1%(抽查100笔)。
(二)会计科目
达标
1.按照国家和学校主管部门的规定设置会计科目,且其核算内容和核算方法符合国家规定。
2.填制会计凭证时应填列会计科目名称和编号,需要登记明细帐的要填写明细科目名称。
3.费用收支应分别按有关规定正确使用会计科目,做到直接费用正确归属,间接费用合理分摊。
4.各单位根据工作需要增设的会计科目,其核算内容和方法应符合会计制度规定。
(三)帐簿
达标
1.帐簿设置及记帐方法符合国家和主管部门会计制度的规定。
2.各种帐簿的封面标明帐簿名称、年度,帐首都有“经管人员一览表”,并逐项登记盖章。
3.各种帐簿均有“帐户目录”或“帐户贴签”。
4.现金日记帐使用订本式,并在使用前逐页编号。
5.除固定资产明细帐、材料明细帐、有价证券明细帐之外,其余各种帐簿应每年更新,不得连年使用。
6.银行存款明细帐、现金出纳帐,应根据会计凭证逐笔登载,不得几笔合计记为一笔。
7.记帐、结帐、更正错误,必须符合《会计人员工作规则》规定要求。
8.帐证、帐帐、帐实三相符。
9.使用计算机打印帐簿亦应符合以上各项要求。
三级
记帐差错率不超过2%(抽查100笔)。
二级
记帐差错率不超过1%(抽查100笔)。
(四)会计核算
达标
1.严格遵守国家关于现金和银行往来结算制度。
2.建有定期现金抽查制度,并有抽查记录。
3.按月核对银行存款帐,编制银行存款余额调整表,逐笔核实,及时处理未达帐。
4.各种往来款项按照不同资金来源和性质,分别列帐,不得混淆。
5.各类资金均须分清预算内外根据不同资金来源和性质划清收支渠道,正确归属费用,不得相互混淆挤占。
6.校办工厂、农场、公司以及其他经营性单位和社会服务,均须按照国家和主管部门有关规定严格核算成本,遵守规定的成本开支范围,进行全额成本核算。
7.校办厂等生产单位应建立各种原材料的消耗定额和储备定额,有完整的材料收发领退、劳动工时、产品产量质量及出入库等原始记录。
8.基本建设投资严格遵守国家规定的审批程序,每项工程有概算、预算、决算,对施工单位必须依照“按计划,按进度”拨款原则结算工程价款。
三级
1.银行往来未达帐挂帐时间不超过4个月。
2.有具体的暂存暂付款项清理催办制度,往来款项非正常原因挂帐率不超过2%(抽查100笔)。
3.校办工厂、农场、公司按月进行成本核算。
4.校办工厂、农场、公司的流动资金有定额、有计划,层层分解,归口管理,核算正确。债权债务及时结清。
5.各项专项基金的提取和使用符合规定,核算正确,清算及时。
6.校办工厂、农场和公司正确核算成本(费用),严格分清本期和下期、在产品和产成品的成本(费用)界限。
7.校办工厂、农场和公司的销售(业务)收入、应纳税金和利润(或亏损)及其分配核算正确,并符合有关规定。
二级
1.银行往来未达帐挂帐时间不超过2个月。
2.有具体的暂存暂付款项清理催办制度,往来款项非正常原因挂帐率不超过1%(抽查100笔)。
3.校办工厂、农场、公司基本达到成本实、利润纯。
(五)会计报表
达标
1.各种会计报表(统计性质的表报除外)均由会计帐簿产生,做到帐表一致。
2.各种收支业务,应该全部反映在所属资金渠道的会计报表之内,预算内外不得混淆。
3.各种报表数字真实,计算准确,内容完整,字迹工整,装订整齐,报送及时。
4.季度和年度报表应按上级规定的提纲编写文字说明。
5.会计报表经由单位领导和会计主管人员审阅,并签名或盖章。
三级
按季度对教育事业费预算执行情况和财务收支计划执行情况作出分析。
二级
在三级基础上,进一步对预算内、外资金收支状况及校办工厂、农场、公司的生产成本、销售成本、财务收支计划执行情况作出分析。
(六)会计档案
达标
1.会计档案应按归档要求整理、立卷,凭证、帐表加封皮装订,做到整理合乎规范,专人保管,存放有序,并按年度设立档案登记簿。
2.会计档案的管理符合财政部、国家档案局发布的《会计档案管理办法》的规定。
3.会计档案的调阅、移交应有严格、合法的手续。
4.按规定已经过时该销毁的会计档案,应造册经过审查批准后进行销毁。
三、财务管理工作
(一)预算管理
达标
1.对学校预算内外资金,由学校财务部门集中管理,统一分配和核算,实行综合财务计划。
2.编制年度预算方案及各项资金收支计划有定额和依据,切合学校实际,并有详细说明,不得搞赤字预算。
3.对年度预算指标实行有效控制措施,掌握学校各单位资金需要、使用、结余的情况,提出筹措资金的措施,合理调动资金和调整预算。
4.学校内部经济包干分配数字有定额依据,经济承包项目有指标、定额依据,并有检查制度。
5.建立独立核算和二级核算的财务管理制度,并有检查措施。
6.校办工厂、农场、公司及基建投资均应编制财务收支计划并严格执行。
7.学校各种基本数字的增减变化,要设辅助簿册登记,统计准确及时,不重不漏,编报基本数字表真实、准确。
三级
1.对国家和主管部门颁发的管理制度,订有实施细则并认真执行。
2.建有较科学可行的预算分配方法。
二级
1.对预算管理建立分配、控制、评估等全过程科学管理办法。
2.校办工厂、农场、公司的财务管理达到本地区同行业二级水平。
3.财会部门能在参与决策方面发挥较有效的作用。
(二)工资、奖酬金、福利基金管理
达标
1.设立工资基金登记台帐,记录全部职工人数及工资增减变化,借以编制工资发放清单、清册及填制有关报表,分析工资基金计划执行情况。
2.各种预算外收入提取的“奖励基金”、“福利基金”、“酬金”的提取来源和比例符合规定,并设立专户记录提支情况。
3.职工领取的各种奖、酬金,有统一综合记录;正确、完整地汇总奖金总额;并照章缴纳奖金税。
4.福利费每月按标准和实有人数计提,并转预算外“其他代管经费”专户管理,按规定范围支用。
5.校办工厂、农场、公司应按国家和主管部门规定比例提取各项专用基金,并设专户记录、管理,按规定范围使用。
(三)助学金管理
达标
1.根据所掌握的全校各类学生人数,按照人民助学金管理办法编造享受各类助学金名册,并规定有严密的领取手续和检查制度。
2.各类学生的奖学金、临时困难补助和贷款的申请、评定有制度,发放有清册,领取有手续,并有详细的记载,及时回收贷学金。
四、物资管理
达标
1.固定资产的购置,按照上级主管部门规定,年度有计划,大型、贵重仪器设备有可行性论证,有专人管理,学校领导集体研究。经批准的计划外或临时性的购置除落实资金来源外,还有分级批准的手续制度。
2.各类固定资产不分资金来源均由学校物资管理部门入帐建卡,统一管理。
3.固定资产的验收、入库、调出、削价处理、报损报废有统一制定的表式、帐卡(如验收单应有规格、型号、生产厂家、金额、附件等,削价报废单应有原价削价及报废原因、鉴定结果、审批意见等)。
4.购入和自制的固定资产制定登记保管、入帐、检修维护、使用等管理制度,年终有清理对帐的记录,财务物资部门二者做到帐帐相符。
5.确定合理的材料储备总值的定额,并认真贯彻执行。
6.认真贯彻执行上级主管部门颁发的材料、低值易耗品管理办法,有严格的验收、计量、出库及帐、卡、报表制度。
7.除随买随用的零星材料并经批准直接报销外,其余均纳入“经费材料”或“其他材料”帐户管理,并填制“入库单”办理报销手续(生产单位另按国家和主管部门规定办理)。
8.生产及经营性单位按规定提取固定资产折旧费。
9.无物资积压、霉烂、变质、遗失。
三级
1.物资出入库经过计量、检验,手续齐备,实行检验索赔制度。
2.建立财产、物资保管、使用责任制,并认真实施。
3.物资管理部门应逐年清点,做到帐、卡、物三相等。
二级
教学设备利用率、完好率有记录、有考核、有分析。
五、财经纪律
达标
1.单位领导人了解并认真组织实施《会计法》、《高等学校财务管理改革实施办法》等各项财经法规,依法支持会计人员履行会计核算和会计监督职责。
2.坚持按国家及主管部门财务会计制度的规定办事,不扩大开支范围,不提高开支标准,不乱挤乱摊成本。
3.不截留应上交国家税利及收入,不拖欠、挪用公款,不弄虚作假,不私设“小金库”。
4.对不真实、不合法、不准确、不完整的原始凭证和违反国家统一财政、财务制度的收支应按《会计法》的规定处理。
三级
当年无违纪行为。
二级
连续两年无违纪行为。
六、会计人员职业道德
达标
1.坚持原则,实事求是,办事公道。
2.廉洁奉公,遵纪守法。
3.待人接物耐心、和蔼,并认真做好财经法规的宣传、解释工作。
4.热情服务。
七、现代化管理方法的运用
二级
1.能够联系实际运用一种或数种现代化管理方法,参与学校决策,取得一定效果。
2.规模较大的院校(学生在3000人以上),财务处的会计核算工作实现电算化,且其软件设计和应用符合主管部门颁发的会计制度规定。


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富士康系列悲剧的解决之道

孙斌


  富士康为什么发生这一系列悲剧?笔者认为富士康管理模式过于强硬、不具有人性化;管理人员管理方式粗暴、公司工会名存实亡没有任何有效的沟通渠道、HR部门尚失相关职能、保安行使管理职能;员工素质偏低、生产强度高工作时间长、工资待遇偏低、公司相关配套设施贫乏以及相关政府职能部门失职等都有直接原因。
  现阶段富士康采取邀请国内一流心理专家现场辅导员工的做法是否在一定程度上可以遏制这一现象的继续发生?笔者认为可能具有一定的控制作用,但如同病人患感冒医生诊断出结果,但没有药物治疗。患者的病情是否加剧成肺炎或者危及生命,只能完全依靠病人自身的免疫力。
  要真正的解决富士康这一悲剧,笔者认为相关职能部门的立法是解决这一问题的重要因素之一。对于富士康这样需要二十四小时(含员工中途休息时间)生产的企业,国家必须立法规定员工每天工作的时间不得超过9小时(8+1),夜班工作时间不得超过6小时,并且要保证每个星期休息1天。这样促使用人单位更加规范地保护员工的休息权,同时遏制用人单位的工作强度。
  对于享受税收优惠政策的外资企业(包括台港澳企业)国家应立法对于这类企业员工的底薪确定一个最低标准(如按照当地最低工资标准*120—150%计算),这样一方面能够促成企业增加员工的收入,另一方面也不能让这些享受税收优惠政策的企业员工长期靠加班来维持基本的生活开支。
  富士康为什么发生了重大悲剧还能畅通的招人?从深圳的情况看,有很多企业的加班时间远远超过了法定标准,员工的工资不能及时支付,有的企业甚至连社会保险都没有缴纳。这样反而让富士康底薪只有最低工资标准,加班时间不超过每月法定标准、能够及时发放工资、办理社会保险的富士康成为打工者向往的地方。
  富士康真正需要反醒的是自己的最高管理层。为什么自认为优秀的管理模式出现了这么严重的偏差?造成多名员工无谓的悲剧,最后要靠高僧来祈福的境地。
  富士康必须全面整顿自己的管理模式,对于僵化、不人性的工作制度、工作规范要进行一次全面的整改、改造。应对新员工进行适应岗位、适应工作强度、进行有效沟通等一系列的岗前培训,着重加强对管理人员的整顿、培训,让一批不具备基本素质的管理人员离开企业。富士康也要清醒地认识到保安不是管理人员,而是保卫企业安全的员工。如果保安成为管理者,那么富士康的HR还具有实质性作用吗?
  富士康主管所提倡的“只管专心做事,别管闲事”做法应当是富士康的耻辱,而不是传统。富士康现在要做的是反省自己,关爱、善待员工,而不是通过所谓的“花钱买信息”来遏制身边的悲剧发生。跟不要找各种理由推卸自己的责任与义务,只有用心将员工疾苦、困惑进行有效的解决和帮助,才能让富士康能够继续发展、壮大。
  富士康需要全面反省,挽救地不仅仅是自己的员工,更重要的是自身的立足。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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               私法概念之再研究
                 --兼论私法观念的革命

             孙文桢 武汉工程大学 法学教授

  内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手,并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系,可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命,产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言,这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦,而不是将其弄成“三根棒棒”;对于民法的理论研究而言,这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论,使其更加充实和丰满。


  私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究,{2}原因有三个方面:其一,这个问题目前依然没有统一的答案,故有必要继续探讨。目前的情形是,学者们虽然经常使用“私法”这个概念,但却各有各的私法观,意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题,也值得继续探讨,而事实上,这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二,目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来,我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法,那么,在对民法进行法典化时,就必须树立科学的私法观,首先搞清什么是“私法”,进而搞清什么是基本私法的“基本”,然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的,就需要研究私法的概念。其三,为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”,目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究,而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围,而立足于私法的整个体系,高屋建瓴,俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”,{4}而本研究专门探讨私法的概念,其目的之一正是为了响应这种呼吁。
  需要说明的是,在大陆法国家的传统法学理论中,“私法”乃“公法”的对称。所以,从思维的逻辑顺序上讲,研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
  一、公私法区分标准的学说争议
  (一)六种学说内容概述
  自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来,私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计,到20世纪初,在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列,既无可能也无必要,而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析,则不失为一种科学的方法。抽象概括之后,我国学界普遍认为,关于私法公法区分标准的代表性学说有三种,即目的说、关系说和主体说;{7}王泽鉴教授认为,关于这种区分标准的学说有四种,即目的说、关系说、主体说和新主体说;{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种,即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说,在私法公法区分标准这个问题上,我国学界主要有六种学说,即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
  在关于私法公法区分标准的六种学说中,目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法:凡其目的在于保护私人利益的法律,就是私法;凡其目的在于保护社会公共利益的法律,就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安,即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”,而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
  关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说,凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法,而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
  主体说为德国学者耶利内克所首倡,并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为,如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体,则构成公法关系,否则就是私法关系。{12}
  新主体说认为,“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法;对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
  性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为,公法是强行法,由国家机关根据职权强制执行,其法律关系不能由当事人任意改变,而私法是任意法,这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变,其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
  与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是,折衷说采取了混合标准,主张将上述几种标准结合起来考虑问题,特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面,法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为,“公法实际上是调整公共机构和被统治者,即以国家为一方并以个人为另一方的法律,但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上,并非所有这些关系都由公法调整,它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
  折衷说在我国也有赞同者。例如,有学者认为,“凡涉及公共权力、公共利益,体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法,如宪法、刑法、行政法等;凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法,如民法、商法等”。{16}
  (二)对六种学说的评析
  在前述关于私法公法区分标准的六种学说中,除折衷说采混合标准外,其他学说均采单一标准,而在采单一标准的诸学说中,除了目的说采实质标准外,其余四说均采形式标准。
  目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益,但是该说太过笼统模糊。诚然,在有些情形下,某种利益是私益还是公益,很容易分别。但是,私益和公益往往相互交织,因而在许多情形下并不容易分别。一方面,法律在保护私人利益的同时,也间接地保护着社会公共利益;另一方面,法律在保护社会公共利益的时候,也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来,而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下,有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
  目的说笼统模糊的缺陷还在于,究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益,有人认为属于私人利益,而有人则认为属于社会公共利益,这种情形在今日中国社会,尤为多见并且突出。{17}
  关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法,从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定,因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时,关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征,如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系,而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是,不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系,而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系?
  形象直观乃关系说的突出特点,而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维,于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统,而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说,在其生命里的绝大部分时光中,他都在承受着这种等级的森严沉重。因此,对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异,中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力,其原因正在于此。在法律的门外汉那里,甚至在某些法学者那里,关系说颇受欢迎,因为一眼望去,私法调整的似乎都是平等关系,而公法调整的似乎都是不平等关系。
  《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来,关系说已经深入国人之心,即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判,如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
  但是,如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考,就会很容易地发现,私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东(大)会和股东的关系等等,都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型,但即使在这种典型的平等关系中,也可以看见不平等关系的身影,如在雇佣合同中,就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面,依照关系说,公法并不调整平等关系,但这显然不合事实,因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是,关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件,在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理,如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
  主体说和新主体说有着内在的关联,后者实乃前者的翻版。主体说认为,如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力,则该法律关系就是公法关系,而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力,则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于,公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力,而私法关系中,也确实有大量的关系,其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是,有两类现象为主体说所无法解释:其一,在有些私法关系中,也有国家公权力参与,如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系;其二,在有些公法关系中,任何一方都不代表国家公权力,如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
  作为主体说实际上的翻版,新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外,新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”,这实在难谓科学。事实很明显,刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用,但这些法却都不是私法。
  性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为,该说不但没有触及问题的内容和本质,只是就形式和现象立论,并且该说也违反了形式逻辑。诚然,公法具有强行性,不可由当事人任意变更,而私法具有任意性,其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是,我们是否能反过来说,具有强行性的法律就是公法,而不具有强行性的法律就是私法呢?衡诸形式逻辑的原理,原命题成立,其逆命题未必成立。
  性质说也违背了法理,因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整,无论是公法的调整抑或私法的调整,尽管其强行性的程度不同,但却都有着强行性,这一点不可否认,这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有,则按照这一共性,焉能将私法和公法区分开来?
  从反面看,公法中也有着关于双方合意的规定,也有着经过要求才能强制执行的规定,甚至还有着当事人可以任意处置的规定,如根据选举法,公民可以行使选举权,也可以放弃行使选举权;同时,私法中也不缺乏强行性规定,对于这些规定,当事人不得任意加以改变,如婚姻法、继承法中的某些规定。所以,依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
  有必要指出的是,与关系说一样,性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是,关系说的影响主要体现在法律实践方面,而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时,有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然,在发这种感慨的学者看来,强行性规范就是公法规范,公法规范就是强行性规范。{20}
  最后,我们来看折衷说。在理论研究中,折衷堪称一种常见的现象。对某一问题,当各方均已抒发了自己的见解,而仍不能使他方服膺时,折衷往往就会适时地出笼,并且因其常作全面辩证状,而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是:你们各方的观点都有一定的道理,不过我认为应当综合起来看待问题,云云。可以毫不客气地说,理论研究中所谓的“折衷说”,充其量只是一种研究方法,而绝对算不上是一种独立的观点,因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求,因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜,讲究不偏不倚和模糊不清,而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会,折衷的方法也许再也合适不过,但是,对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说,折衷的方法却实在难谓恰当。
  在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出,并有我国学者附和赞同,但正如上述对于折衷的一般批判所言,该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点,并未给有关研究增加新的信息,而只是简单地重复叠加已有的学说,因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
  二、私法公法区分的应然标准
  私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系,但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题;虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割,但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握,而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
  同时,我们还应当明确,私法公法区分标准的确定,实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断,相反,我们知道民法属于私法,知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性,但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以,在确定私法公法的区分标准时,我们还应当注意概括的完全性和准确性。
  (一)市民社会的理论
  “市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态,即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展,相应地就有三种市民社会理论,而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中,“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础,而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪,无论为教皇的神权统治进行辩护的学者,抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家,都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词,主要是指政治国家或者城邦国家,其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出,古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念,并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征,而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
  现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为:“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来,这堪称居功甚伟;不过,黑格尔理论的缺陷也很明显,如认为市民社会从属于政治国家即是。
  马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时,批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点,认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为,市民社会是私人利益关系的总和,处于政治国家之外,是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论,现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础,市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序,而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见,在市民社会和政治国家这一对范畴中,是前者决定后者,而不是相反,正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
  由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论,将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素,从而在文化层面上界定了市民社会,为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间,市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深,这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络,从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论,将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域,主要是由私人领域(特别是家庭)、社团领域(尤其是自愿性社团)、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
  在我国,比之于社会学界对市民社会的研究,民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为,市民社会是全部历史的真正发源地和舞台,而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已;{27}徐国栋教授认为,市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成,而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看,我国民法学界在研究市民社会理论时,普遍以现代市民社会理论为研究的重点,以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理,因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段,至少在经济方面有着诸多的相似性。
  在此需要指出的是,由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性,我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显,如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源,而仅仅停留于表面,则无法获知私法的本质。笔者认为,市场经济并不能凭空而生,它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已,而绝非市民社会的全貌。因此,如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵,则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
  笔者认为,在研究市民社会理论时,固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础,因为该理论以唯物史观为指导,恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用,但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分,以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题,正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
  (二)私法公法区分的应然标准:是否为国家统治关系
  正如前文所述,与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中,我们已经看到,不管是黑格尔还是马克思,均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念,只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础,我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法:首先,对某个特定的社会,将其全部社会关系分为三大类,即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系;其次,调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”,而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”;最后,此处的“国家统治关系”就是公社会关系,而“非国家统治关系”则是私社会关系,包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之,公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便,本文此后如无特别说明,一律将“私社会关系”简称为“私关系”,将“公社会关系”简称为“公关系”。
  对于国家统治关系,我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看,国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整,就产生了一系列的公法。例如,在政治统治方面,公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等;在经济统治方面,公法有经济法和计划生育法等;{30}在文化统治方面,公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等;在军事统治方面,公法有兵役法等军事法;在环境统治方面,公法有环保法。从结构上看,国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系,如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等;后者可谓“自上而下”的关系,如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看,国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观,国家在其本质上乃是阶级统治的机器,因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面,并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩,但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此,调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律,前者如刑法,后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此,我们还可以附带地得出一个结论:这里的后者即“社会管理法”,其实就是在法律划分问题上主张三分法,即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之,所谓“社会法”,并不能与公法、私法相并列,而应该属于公法。