浅析论专利侵权行为的认定

钱贵


　　随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
　　一、专利侵权行为概述
　　自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
　　二、专利侵权行为形态
　　专利侵权行为形态，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
根据《专利法》可分为两类。
　　（一）实施他人专利行为
　　这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：
　　1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
　　2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
　　3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
　　（二）假冒他人专利行为
　　此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：
　　1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
　　2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
　　另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。
　　除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。
　　三、专利侵权归责原则
　　侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？
　　根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
　　我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
　　从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。
　　四、专利侵权构成要件
　　专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
　　一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：
（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
　　（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：
　　1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
　　2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
　　3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
　　4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；
　　5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
　　以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。
　　（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。
　　（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。
　　另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。
　　五、专利侵权证明责任
　　所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。
　　六、专利侵权的责任
　　侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。
　　专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。
　　（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。
浙江省质量技术监督局


关于印发浙江省政府质量奖评审员管理规定的通知

浙质奖评办〔2011〕4号


省政府质量奖评委会各成员单位，各市政府质量奖评委会办公室：

现将《浙江省政府质量奖评审员管理规定》印发给你们，请认真组织实施。






二○一一年六月七日




浙江省政府质量奖评审员管理规定



第一章 总 则

第一条 为保证省政府质量奖评审工作的科学性、公正性、权威性，依据《浙江省政府质量奖评审管理办法（试行）》、《浙江省政府质量奖评审管理实施细则》制订本规定。

第二条 本规定适用于省政府质量奖评审员（以下简称评审员）的选拔聘用、规范行为、调配使用和日常管理。

第三条 浙江省政府质量奖评审委员会办公室（设在浙江省质量技术监督局，以下简称“省评审办”）负责评审员管理工作。

第二章 评审员选聘

第四条 省评审办根据评审工作需要建立评审员库。入库评审员分评审员和见习评审员。

第五条 评审员（含见习评审员，下同）选聘遵循自愿报名、组织推荐、择优聘用的原则。

第六条 评审员应具备以下条件：

1. 能认真贯彻执行党的路线、方针、政策，熟悉国家有关质量和经济方面的法律、法规和规定；

2.具有本科以上学历或高级专业技术职称，年龄原则上在65周岁以下；

3.具有五年以上从事质量管理或相关专业技术工作经历，有丰富的质量管理理论和实践经验，熟悉企业质量工作；

4.具有较强的综合分析判断能力、语言表述能力和文字表达能力；

5.受过质量管理知识的系统培训，熟悉《卓越绩效评价准则》和《卓越绩效评价准则实施指南》国家标准，掌握卓越绩效模式的方法；

6. 有良好的职业道德，能认真履行职责，严格遵守评审纪律，公正严明，保守秘密。

第七条 招聘评审员由省评审办统一发布通告。省外应聘人员由所在单位推荐；省内应聘人员由各市评审办负责推荐。省评审办负责受理应聘申请，核查相关的证明材料。

第八条 对符合聘用条件的应聘人员，由省评审办负责组织培训，并对培训情况进行考试，对综合素质进行考核。

第九条 经考试、考核合格的，由省评审办依据考试、考核情况，决定聘用其为评审员或见习评审员，颁发聘用证书。聘用期为四年，期满后按选聘程序重新聘用。

第三章 评审员调配使用

第十条 省评审办负责评审员的统一调配使用。各市、县（市、区）政府质量奖评审如需评审员，可向省评审办提出申请，由省评审办予以推荐。

第十一条 省政府质量奖各阶段评审所需的评审员，由省评审办在评审员库中随机抽取，并根据受评企业的行业分类及评审员专业情况，进行分组并确定评审组长。

第十二条 省评审办建立评审员交流轮换制度。评审员在聘用期内原则上安排参加3家以上各级政府质量奖申报企业的现场评审工作。根据评审工作需要，省评审办可邀请省外评审员和省内市级政府质量奖评审员参与省政府质量奖评审工作。

第十三条 实行利益相关方回避及评审员自我声明制度。凡评审员及所在单位与受评企业存在竞争关系、雇佣关系、亲属关系等相关利益联系的，必须主动声明并申请回避。评审员在参加评审工作之前，必须签订《评审员行为规范承诺书》。

第十四条 建立见习评审员晋升机制。见习评审员在见习期可应邀参加各级政府质量奖的评审工作，但不能独立评审，没有表决权。省评审办每两年组织一次见习评审员晋升考试、考核。凡见习期参加3家以上各级政府质量奖申报企业现场评审工作，经考试成绩达到90分以上并经考核合格的，可晋升为评审员。

第四章 评审员行为规范

第十五条 遵守职业道德规范，坚持公开、公正、公平原则，保证评审工作客观真实。

第十六条 遵循省政府质量奖的评奖宗旨和管理要求，维护所有申报组织的合法权益。

第十七条 自觉抵制可能影响评审公正性的任何个人或组织的干预。

第十八条 对评审信息严格保密。在现场评审前，不得擅自与受评审组织交流评审信息。

第十九条 主动回避利益相关方的评审工作，对曾评审过的组织，评审后三年内不与其建立雇佣关系。

第二十条 廉洁自律，不接受受评审组织的任何宴请、礼物、佣金或有价证券等。

第二十一条 将受评审组织的所有信息和经营行为都视为商业机密并采取以下保密措施：

——除评委会的领导、监督组和专家、省评审办管理人员或指定的评审小组成员外，不与任何人讨论受评审组织的信息，包括申请材料所含信息以及现场查看的所有信息。

——不备份或拷贝受评审组织的信息，不保存受评审组织的材料，包括相关笔记、手记或电子版本记录。

——除了正式小组会议外，不通过网络、电讯、信件等方式进行关于受评审组织的讨论。

——除受评审组织公开发布的信息外，不私自更改和使用受评审组织的任何信息。

第二十二条 未经授权，不擅自给予受评审组织关于分值和总体表现情况的反馈。

第二十三条 进行现场审查时，尊重受评审组织的管理制度及行为规范。

第二十四条 实施评审期间，与其他组员团结协作，共同完成评审任务。

第二十五条 通过评审，进一步熟悉和掌握省政府质量奖评审标准和相关规范性文件，不断提高评审技能，确保评审工作的质量和效率。

第二十六条 如在有关材料中进行自我介绍，只允许使用省政府质量奖评审员名称，并注明聘用年限。

第五章 日常管理

第二十七条 省评审办负责接受组织或个人对评审员的举报和投诉。

第二十八条 省评审办每年将评审员参加评审、培训及相关工作的业绩予以记录并进行评价。

第二十九条 评审员在从事评审工作期间不遵守行为规范、有违纪行为、没有主动声明和申请对利益相关方的评审或年度评价不合格的，由省评审办取消其评审员资格并予以解聘。对有违法行为的，移交司法机关处理。

第三十条 评审员应服从省评审办的工作安排，两次不参加评审的，取消评审员资格。

第五章 附 则

第三十一条 各市、县（市、区）政府质量奖评审员管理可参照本规定执行。

第三十二条 本规定自颁布之日起实施，原《浙江省政府质量奖评审员管理细则》同时废止。本规定由省评审办负责解释。