《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。　　

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出；一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持；其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。　　

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。

但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？

笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整：

１.关于商品房买卖合同纠纷　参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性；卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性；由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

２.关于逾期付款的合同纠纷　参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

３.关于民间借贷合同纠纷　参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性；如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。　　

４.其他类型的合同纠纷　当守约方的实际损失无法确定时，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定，有积极的参考价值。

当然，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北省永年县人民法院）
煤炭工业部


煤炭工业部关于加强矿井轨道运输安全工作的命令

煤炭工业部

19860304

(86)煤生字第143号



为切实搞好矿井轨道运输安全工作，把矿井运输事故大幅度降下来，部命令：

１．各单位要立即行动起来，扎扎实实地搞好矿井运输安全大整顿。重点是整顿好运输秩序、司机队伍，完善各项规章制度，把措施落实到井下，认真解决好矿井轨道运输中存在的问题，并积极安排好所需设备和资金。

２．迅速落实各级领导安全岗位负责制，建立矿井运输安全工作指挥一条线的制度。矿务局（矿）长要对矿井运输安全工作负全面责任；局（矿）总工程师负技术责任；主管副局（矿）长负直接领导责任。各级领导要把改善运输条件、建立健全各项运输安全工作制度提到议事日程上来，并切实贯彻实施。

３．立即建立矿井运输专职安全监察员制度。各矿都要设立监察员，业务上受运输、安监部门双重领导。监察员要有职有权，要象交通警察那样在运输线上以及人车站等人员密集的地点进行巡逻监察，维护运输秩序。并有权对违章违纪人员（包括各级领导）进行处罚。

４．严禁扒车、蹬车、跳车。违者除给本人以罚款以至除名的处分外，还要追究其直接领导者的责任。

５．对斜井及平巷中人行道断面不符合《煤矿安全规程》要求，并危及行人安全的区段要严格执行“行人不行车；行车不行人、不作业”的规定。并采取措施限期达到《煤矿安全规程》的要求。

６．在垂深超过５０ｍ的斜井和长度大于１．５ｋｍ的平巷运送人员要使用人车。人车不足，要在“七五”期间内配齐。

轨道运输列车（包括人车）要按规定的速度行驶，严禁超载超速运行。人车要按规定的车站、时间停车。

凡用矿车代替人车的，要在终点车站设置声光信号，并设专人检查矿车。待所有乘车人员确已下车后才能将车辆开出。

使用架线式机车的人行车场要装设自动停送电开关，保证上、下人时架线无电。

７．同一运输水平有三台以上（含三台）机车同时运行时，必须装备信号、集中、联锁装置（信、集、闭或监控系统），区间要设信号、闭塞装置。

８．立即对矿井轨道运输管理制度和设备、设施状况进行全面检查。并将检查出的重大事故隐患及处理意见（包括措施、解决时间、负责人）于３月底前报部生产司。对严重危及安全的运输设备，要立即停止使用。所有运用的运输设备要保持完好状态。

９．立即对从事矿井运输的职工，特别是机车司机、调度员、信号工、把钩工等关键岗位职工进行遵章守纪的检查。今后各岗位职工必须持证上岗，严禁无证操作。违者，除处分本人外，还要严肃处理其领导者。

要象管理汽车那样加强对机车司机的管理。每年检查机车时要同时考核司机的素质，合格后核发司机证；违章小票用完后，立即吊销司机证，并停止司机工作一年。

１０．小绞车、小机车必须由矿有关部门统一管理（包括司机），其设备、设施要有专人负责检查、维护。司机要固定，并且必须经过认真的技术培训和考核合格后，方可持证上岗。否则要追究主管矿长的责任。

１１．斜井提升要按规程规定设置防跑车装置，上井口要有挡车器，挡车器要与绞车有电气闭锁，并有声光信号，双钩提升要有错码信号，不符合要求的不准提升作业。

１２．机车司机室必须有坚固的顶棚和门。行驶中，严禁司机将身体任何部分伸出车外。严禁司机在车外操纵车辆。

１３．任何单位和个人都不得采购和使用不合乎质量标准的设备和零部件。否则要追究当事者的责任。

各矿要尽快制订出直接影响运输安全的关键设备和零部件的定期检查、更换、测试制度，并配备必要的测试手段。

１４．凡矿井运输发生死亡事故除按煤矿事故管理办法向主管上级报告外，主管矿长必须于当日报告部生产司铁运处。