浅谈对宪法修改的几点意见

王能干 徐厚清


　　我国现行的宪法颁布于1982年12月4日，后历经三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17条条文。随着中国共产党第十六次代表大会的召开以及我国在新世纪新阶段全面建设小康社会之宏伟蓝图和行动纲领的制定，修改现行宪法的呼声正日益高涨。学者普遍认为，现行宪法的某些规定与形势的发展不相适应，甚至制约和限制了我国政治、经济、社会文化等各方面制度的良性发展。如果宪法不加以适时适当的修改，就无法体现宪法所追求的最高法律价值，更难以指导其他法律调整各项社会秩序，规范各项法律关系。虽然形势的发展有“逼”着宪法修改的趋势，但修改的原因、哪些法律属于宪法的范畴需要加以修改、如何修改宪法却并不仅仅是一个实践的问题，更是一个法律层面的问题，需要进行理性的思考。否则，盲目修改，只会导致宪法权威的丧失以及对宪法功能的损害，从而达不到应有的效果。下面笔者仅就宪法修改的原因、哪些法律属于宪法的范畴需要加以修改以及如何修改宪法谈谈几点浅薄的意见，与各位学者切磋。

一、关于修改宪法的理由
　　目前绝大多数成文宪法的国家都会在宪法条文中规定可以对宪法进行修改，只有极少数国家的宪法没有规定专门的宪法修改程序，或者直接将宪法称之为“永久宪法”，或者说对宪法的修改加以非常严格的限制。从总的发展趋势来看，可以对宪法进行修改应该说是毋容置疑的。问题的关键是，所有国家的宪法都不会明确地说，修改宪法的原因是什么，在什么情况下可以修改宪法，在什么情况下应当修改宪法。从各国的宪政实践看，宪法修改的原因归纳起来有两点：一是为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化；二是为了弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。用一个词概括来说，就是“拾遗补漏”。因为实际的社会瞬息万变，再高明的立法家也无法预料十年后或者五十年后的社会究竟是怎样的面貌，人们对宪法的认识是不是发生了改变，社会的各种基本矛盾和冲突又将如何变化。为了适时调整各种社会关系，对宪法进行某种程度的修改之必要性再也不会有人怀疑。但是这两点理由果真就是修改宪法的最适合的理由吗？笔者认为，修改宪法的最深层次的原因应该是宪法实际的规定与这个国家、社会以及人们追求的最高价值目标不完全重合。这里的价值目标包括几个层面，如经济、政治、思想文化及法律方面的目标。当依照现行的宪法所涵盖的指导人们实践的一些规程无法达到这一最高价值目标或者最高价值目标发生了重大变化时，会有两种结果的出现。一种结果是对宪法进行修改，另一种情况是对最高价值目标的修正。举例来说，1954年我国制定第一部宪法以前，《共同纲领》起着临时宪法的作用。而随着形势的发展，国家的根本任务、国家的根本性质、生产资料所有制以及公民的权利和自由方面发生了一系列深刻的变化，而《共同纲领》已不能满足和适应国家对社会进一步向前发展的需要，于是就有了新中国第一部宪法的出笼。而到了1975年，“左”的思想肆意横行和泛滥，国家或社会的价值目标发生了根本性的变化，即总的指导思想转变为以“阶级斗争”为重点，因此，1975年宪法可以说是宪法规定与最高价值目标不重合导致修宪的典型产物。再从宪法具体规定公民基本权利的规定看，现在普遍认为修宪时应当增设的“迁徙权”，为什么会在1954年的宪法里规定有这一条而1982年宪法却没有呢？是因为1954年时我国实现“迁徙权”有现实的基础而1982年却没有呢？不是的。主要的原因在于1954年人们普遍认为未来的政治、社会、生活模式下公民可随意选择定居地，是一种追求和向往，而1982年制宪时却认为迁徙权只会导致国家人口大量流动从而影响经济的发展。也就是说，在宪法里规定某一项内容时，并非就有一定的现实基础，而是在宪法里要反映人们的最高价值目标。再如现在很多学者提倡在未来的宪法中增设“私有财产神圣不可侵犯”的内容。笔者认为，这种观点是基于以下逻辑推理而得出的：公民应当拥有一定的财产；公民的合法财产应当受法律保护；公民的合法劳动收入和非劳动收入是公民的财产即私有财产；私有财产应当受到保护；私有财产神圣不可侵犯。对于这种观点是否正确，我们不去考虑，只从两个方面来分析。第一，这种推理的本身就犯了逻辑上的错误，合法的财产是私有财产，而私有财产是否都是合法财产呢？世界上会有哪一个国家的立法去保护非法的财产呢？第二，“私有财产神圣不可侵犯”应当算是一种最高的价值目标，一旦这种价值目标与现行宪法规定不重合时，就必须对宪法予以修改或者对最高价值目标进行修正。而一个国家或社会的最高价值目标在某个时期并非都是正确的，当错误的价值目标被写进宪法，只会导致混乱的产生。结合以上的分析，笔者认为，导致宪法修改的深层次原因不是要对宪法进行“拾遗补漏”，而是宪法实际的规定与这个国家、社会及人们追求的最高价值目标不完全重合。而宪法修改的前提就是要审视这种最高价值目标的正确性与合理性。不适当的修改不如不修，而错误的修改则只会导致严重的后果。

二、严格宪法修改程序的对象应该包括宪法性法律

　　以上我们所谈到的宪法修改，仅仅停留在修改1982年《中华人民共和国宪法》的前提和基础上。即通常据说的严格限制修改宪法、规定宪法修改的主体、程序等一系列内容都只是针对1982年宪法的。笔者认为，严格宪法修改的程序，不应只针对1982年宪法，还应包括宪法性法律。对这些宪法性法律的修改，亦应当给予一定程度的限制，将它们放在同1982年宪法同样的高度来对待。笔者认为主要的理由有：
　　（一）根据一般的理解，我国宪法的源源形式包括成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约和国际习惯等。单就宪法性法律而言，它们的效力层次如何定位？是等同于一般的法律，还是高于一般法律、仅次于宪法典或者说等同于宪法典？我们说，规定法律的效力层次，主要目的不在于给法律排座位，评判谁优谁劣，而在于解决一部法律和其他法律在内容上的冲突与不协调，以哪一部法律为准则来解决这种冲突和不协调的问题。基于法律的效力层次而建立起来的违宪审查制度，就是要审查或裁决某项立法或某种行为是否合宪。虽然我国尚未建立起健全的违宪审查制度，司法实践中的案例极少，但毕竟这一问题日渐凸现，有的甚至相当严重。而这里所说的是否合宪中的“宪”是不是单纯的指宪法典呢？笔者认为应作广义的解释，包括宪法典和宪法性法律及其他宪法规范。目前我国的宪法性法律有国籍法、选举法、特别行政区基本法等，虽然它们和宪法典所规定的内容各自分工不同，后者主要规定国家最根本、最重要的问题，前者则规定了国家的一些基本制度、重要的原则，但二者所规定的内容都是国家最重要的制度，对其他法律具有指导作用。因此，二者的法律效力层次应该是平等的。
　　（二）对宪法性法律的修改应遵循严格的程序。因为如前所述，宪法性法律规定了国家重要的制度和原则，对其修改看不重要，实则会隐性地在某些根本性制度产生潜移默化的影响。如我国1995年全国人大常委会第二次会议对选举法进行了重大的修改。如将省级人大与全国人大农村与城市代表所代表的人口数之比改为“四比一”；乡镇选举委员会交上一级人大常委会领导等。立法机构设计这些制度的目的就是这了完善我国的政治制度，而如果频繁地对宪法性法律文件进行修改，即使立法或修改意图是良好的，有时也会导致适得其反的后果。再如我国宪法规范了公民的各项基本权利，而实现公民权利的重要前提和基础是必须具有公民身份，而公民身份之取得是依据宪法和国籍法等法律的。我们不能说这两部法律中，哪一部的规定就不重要。而如果对《国籍法》中取得公民身份的内容进行了修改，有可能会导致某些人公民身份的变化，进而影响到其公民权利的实现。这就是一个严重的问题，因对宪法性法律进行修改，而影响到了宪法的作用。因此说，应当对宪法性法律的修改进行严格的限制。
　　（三）宪法性法律要统领其他法律，其严肃性相当重要。而严格限制对其修改，是稳定其他法律的根基。目前我国宪法性法律的主要修改权在全国人大常委会，笔者认为无不妥之处，但全国人大常委会对宪法性法律的修改应有别于对其他法律的修改程序，或者建立起类似于对宪法典的修改程序，只有这样，才能保证宪法和法律的连续性、一贯性和稳定性。

三、宪法修改的内容

　　目前学者对将来进行宪法的修改，主要的争议在于修改的内容上。有的学者认为应将“三个代表”思想写进宪法，有的认为应加入“私有财产神圣不可侵犯”的条款，有的认为应对我国的政治制度进行修改，建立“大司法”体制，还有的认为要在宪法中完善特别行政区的制度。在此笔者不多加评论，仅就公民基本权利方面谈些意见。
　　我国宪法对公民权利的规定采用了列举的方式，这种方式的好处在于比较简洁明了，缺点在于如果宪法对公民的有些权利没有规定，那么会给实践中执行部门法时带来许多困难。因此，多年来学者普遍要求在宪法在对公民的权利给予更多详尽规定的同时也应留有一定的空间，以免日后随着形势的发展，当宪法规定存在空白时，法律疏于对公民权利的保护。对于未来修宪时应当增加对公民权利保护的内容有如下几个方面：
（一）应当增加“无罪推定”的原则，以保护公民的合法权益。当然在表述上可以是“未经法院判决，对任何人不得确定有罪”，或者是“未经法院判决，任何人均是无罪的”。
（二）切实保护公民的生命权和健康。未经正当的法律程序，公民的生命权和健康权不得受剥夺或者被限制。
（三）对于公民的财产权应加以充分的保护，对于合法的财产或者没有证据证明是非法的财产都应当给予充分的保护。
（四）适当在宪法中规定公民有罢工的自由，但这种自由的行使必须以不损害国家、社会和其他公民的合法利益为前提。
（五）规定公民拥有迁徙权。
（六）规定公民有权在精神受到损害时提出赔偿要求，并且这种精神损害赔偿的提起以及具体赔偿的数额应当有法律规定的标准。
（七）对于宪法没有列举的某些正当、合理的权利，不得被解释为公民在这些权利方面的丧失或者剥夺，公民有依法获取国家保护其正当、合理权利的途径。

主要参考书目：
1、《宪法》，周叶中主编，高等教育出版社；
2、《宪法变迁论》，秦前红著，武汉大学出版社；
3、《论我国宪法修改程序的完善》，刘茂林，载于《政法论坛（中国政法大学学报）》2003年第2期；
4、《私有财产权修宪问题研究》，上官丕亮、秦绪栋，载于《政治与法律》2003年第2期；
5、《中国宪法改革的几个基本理论问题》，夏勇，载于《中国社会科学》2003年第2期；
6、《与时俱进，完善宪法－循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》，童之伟，载于《法学》2003年第1期；
7、《修订现行宪法，完善宪政制度》，载于《法学家》2003年第3期。

书面劳动合同的成立条件

刘刚


　　前几天处理一个案件。当事人介绍案情时，陈述说用工单位没有与他签订书面劳动合同，我反复询问，他说曾经签订过一个保密协议，但是里面没有关于劳动合同的内容，即没有约定过劳动合同期限、工作内容、工作时间和休息、劳动报酬、社会保险等内容。基于此，我将加付一倍的工资作为仲裁请求之一列入申诉书。但是开庭的时候，情况发生了戏剧性变化，被诉单位举出一份证据，就是那份保密协议，是用日文书写的，只有一页，正面是关于劳动合同内容的约定，其中只有报酬一项做了一个“按照实际情况支付”的约定，合同没有期限。签订日期是4年以前，背面是有关保密协议的约定，签字落款就在这一面。
　　仲裁委认为这份证据可以证明双方签订过书面劳动合同。虽然庭审时的证人包括对方代理人都承认除这份协议之外，他们单位还每年都与员工签订劳动局监制的格式范本劳动合同，只有我的这名委托人由于某些特殊原因没有签订格式文本。看来司法实践中，如何认定“书面劳动合同”成立的问题亟待厘清。
按照劳动合同法第十七条的规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同出前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”条文规定的是“应当具备”，“应当”在法律条文中的意义就是“必须”，那么，按照此条文的规定，如果书面劳动合同不具备这些必要条款，那么就不能认为合同已经成立，因为法律对劳动合同的成立提出了特殊要求，也是硬性要求。为什么这样说，我们与《中华人民共和国合同法》的第十二条相比较，就可以看出问题所在。该条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在本条中，就没有使用“应当”这个词语，而是使用了“一般包括以下条款”的表述方式，而且第二款还特别强调，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同法中为什么如此规定，那是因为民事商事活动中，法律要充分尊重当事人的意思表示，凸显“意思自治”的地位，只要当事人的意思表示是真实的，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就认为合同成立且合法有效。然而在《劳动合同法》中，却专门强调劳动合同必须具备八项内容。这显然是具有强制作用的，因为劳动合同法是社会性法律，是以社会公共利益为本位的。所以较之于合同法，地位特殊，其更着重于保护社会的良好秩序，而不偏重于保护合同主体的自由意思。当然，劳动合同法并没有忽视当事人订立合同的平等自愿原则。该法第三条已经对此作出了规定。我们现在讨论劳动合同法的特殊性质，是要厘清在司法事件中一些违反立法本意的做法。如果只要有一个双方主体盖章签字的书面形式，就认定双方签订了书面劳动合同，用人单位可以免除支付双倍工资的法律责任，那实际上就是违反了劳动合同法的立法本意。试想，如果双方对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护这些内容没有作出明确约定，这个书面劳动合同还有什么意义？还如何确定双方的权利义务？实际上，劳动合同法仅仅对劳动报酬和劳动条件的约定不明进行了救济（劳动合同法第十八条），其他条款的约定不明在本法中没有救济性条文。这样，如果双方当事人对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护不在书面劳动合同上作出书面约定，则只要听从相关法律规定的裁断，有法律规定的尚可得到救济，例如社会保险、职业危害防护等，那没有法律规定的如何处理？例如工作内容和地点、工作时间等，如果没有书面约定，会对司法造成很大的障碍。致使纠纷的处理越发艰难。
　　理论上，劳动合同法第十七条的规定，已经确定了劳动合同是要式合同，合同成立的前提就是必须具备法律规定的必备内容，否则当以合同内容不符合法律要求的必要条件而认定合同不能成立。合同不能成立的原因如果是用人单位提供的合同文本不符合法律的强制性规定，则用人单位不但应当承担未订立书面合同应当支付双倍工资的法律责任，还应当承担缔约过失责任，对由此给劳动者所造成的损失进行赔偿。劳动合同法第八十一条对此作出了明确规定。
　　综上，笔者认为司法实践中，应当认真把握劳动合同法的立法精神，严格按照劳动合同法十七条的规定界定书面劳动合同是否成立，对于不具备该条规定的必须具备的合同条款之劳动合同，不应当认定为成立书面劳动合同，更不能免除用人单位支付双倍工资的法律责任和缔约过失责任。



刘刚（大连律师，liuganglawer@yahoo.cn;13050504182)