劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论
孙斌
本文要讨论的两个重要问题是否能实施，笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定，在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定：
（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）
第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
（二）2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》（法律出版社2007年版）
临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。
1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
对“三性”工作岗位有了初步了解，下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个：
一、立法机关认为：可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益，给予这些企业更多调整合法用工的时间。
立法机关在颁布《劳动合同法》之前，应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间（即2011年10月至11月期间）。
为什么要确定这一时间段？这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定，在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后（如二次签订的劳动合同均为二年）。
根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发【1997】106号）第五条规定：“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释，或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释，劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同，也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时，还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定，但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
要特别指出的是：如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释，必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系，也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同？这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定，双方的用工时间只能是短期的，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，除非是长期违法用工，如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工，就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任：
举例：
某劳务派遣单位要在３月内解除与５０名平均工作年限１５年劳务派遣员工劳动合同，劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元，劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为１年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元（不含代通知金），其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元（50人*1500元*14月），按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元（50人*1500元*1月），如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时，前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿)，将由谁承担经济补偿？
笔者认为：其结果将由最后与劳务派遣员工发生１年用工关系的用工单位承担全部（或者大部分）责任，而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任，作为用工单位在承担责任后也会接受教训，今后将不再使用劳务派遣员工。
2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议？笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。
其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议，由于受劳务派遣单位经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工，一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
综上所述笔者认为：由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工，不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同，不能签订竞业限制协议；用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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深圳市人民政府行政执法督察办法
广东省深圳市人民政府
深圳市人民政府行政执法督察办法
深圳市人民政府令第201号
《深圳市人民政府行政执法督察办法》已经市政府四届一三○次常务会议审议通过，现予发布，自2009年5月1日起施行。
市长 许宗衡
二○○九年三月十七日
深圳市人民政府行政执法督察办法
第一章 总 则
第一条 为创新行政执法监督制度和工作机制，加强政府层级监督，保障行政机关及其工作人员依法履行职责，加强依法行政，促进法治政府建设，根据有关法律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的行政执法督察是指市人民政府对所属行政机关、各区人民政府以及各区人民政府对所属行政机关实施行政执法活动、履行法定职责的情况进行检查、监督和纠正的活动。
对法律、法规授权的组织和受行政机关委托的组织实施行政执法行为、履行法定职责情况进行的督察，适用本办法。
第三条 以下情况依照有关法律、法规、规章的规定执行，不适用本办法：
（一）监察、审计等专门监督工作；
（二）市、区人民政府及其所属部门规范性文件的审查；
（三）行政机关行政执法行为以外活动的监督。
第四条 市、区人民政府组织、领导本行政区域的行政执法督察工作。市、区人民政府法制工作机构是在市、区人民政府领导下具体承担行政执法督察工作的机构（以下简称行政执法督察机构）。
第五条 市、区人民政府或经市、区人民政府委托的行政执法督察机构可以根据工作需要聘请有关人士担任行政执法督察员。
行政执法督察员应当熟悉有关法律、法规、规章和行政执法业务知识，办事公正，清正廉洁。
行政执法督察员持《深圳市人民政府行政执法督察证》，在行政执法督察机构的指导下履行职责。
第六条 行政执法督察应当遵循合法、客观、公正原则，坚持有错必纠，实行发现问题与改进工作相结合、个案处理与制度完善相结合。
第七条 任何组织和个人不得拒绝、阻挠、妨碍行政执法督察机构及其工作人员依法履行职责，不得打击报复行政执法督察人员。
第八条 行政执法督察工作实行回避制度，行政执法督察机构工作人员办理的督察事项与本人或者其近亲属有利害关系，或者存在其他情形影响公正监督的，应当回避。
第二章 督察范围、方式
第九条 行政执法督察包括以下范围：
（一）法律、法规和规章是否得到执行；
（二）行政执法主体是否合法；
（三）行政执法人员是否具有合法资格；
（四）行政机关实施的行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施、行政确认、行政裁决等具体行政行为是否合法、适当；
（五）行政机关是否执行行政复议决定和生效的判决、裁定；
（六）行政机关推进依法行政以及完成法治政府建设任务的情况；
（七）与行政执法有关的其他事项。
第十条 行政执法督察机构应当依据有关规定接受公民、法人或者其他组织对行政机关执法行为的投诉，但下列情况除外：
（一）当事人已经提起行政复议、行政诉讼，或者有关机关已经作出行政复议决定或者判决，而当事人仍然不服的，不予接受；
（二）对于可以通过行政复议或者行政诉讼方式解决的事项，及时告知当事人按照行政复议或者行政诉讼的有关规定办理；
（三）对于依法应当由其他机关处理的事项，及时移交该机关或者告知当事人直接向该机关投诉、举报。
第十一条 新颁布的法律、法规、规章在施行一年后的一个月内，负责组织实施的市、区有关机关应当向市、区行政执法督察机构书面报告该法律、法规、规章的执行情况。
第十二条 行政执法督察机构应当定期对行政机关的执法案卷进行评查，并按照有关规定对行政机关的执法活动情况组织评议。
第十三条 行政执法督察机构在执法检查工作中发现行政机关执法行为违法或者不当，或者收到公民、法人或者其他组织对行政机关执法行为的投诉后，经初步审查，认为有关行政机关执法行为可能存在违法或不当的，应当进行个案督察。
第十四条 行政执法督察机构可以根据下列途径反映的问题进行专项督察：
（一）有关行政机关报告法律、法规、规章在实施中存在的重大问题；
（二）在法治政府建设考评和市政府组织的其他考评中发现行政机关执法中存在的比较普遍的问题；
（三）人大代表议案、政协委员提案中反映行政机关执法中存在的比较普遍的问题。
对于行政执法中存在的比较普遍的问题需要通过制度完善予以改进的，行政执法督察机构应当提出完善制度的建议。
第十五条 行政执法督察机构可以根据工作需要，到执法现场了解情况。
第十六条 行政执法督察机构可以根据工作需要，联合其他有关部门开展行政执法监督工作。
第三章 督察程序
第十七条 行政执法督察机构认为有关行政机关违法行为比较轻微，可以自行纠正的，应当对该机关予以提醒，督促该机关自行纠正违法行为。
第十八条 以下情况应当立案：
（一）行政执法督察机构认为有关行政机关执法行为可能存在违法或不当，需要进行个案督察的；
（二）经行政执法督察机构提醒后，有关行政机关仍然未自行纠正违法行为的。
第十九条 行政执法督察机构应当于立案后3个工作日内书面通知有关行政机关。有关行政机关应当在接到通知之日起5个工作日内作出书面说明，并提交有关证据或者其他材料。
第二十条 行政执法督察机构可以及时组织人员对行政机关的执法行为进行调查。
行政执法督察人员执行公务时不得少于2人，并且应当出示行政执法督察证件。
第二十一条 行政执法督察机构对行政机关执法行为进行调查时，应当收集有关证据。
第二十二条 行政执法督察机构工作人员可以采取以下措施取得证据：
（一）调阅行政执法案卷、文件和其他有关材料；
（二）询问办案人员和其他有关人员；
（三）向当事人了解有关情况；
（四）委托鉴定、评估、检测、勘验，组织专家论证。
第二十三条 有关行政机关及其工作人员应当如实说明情况，提供有关资料，并对行政执法督察工作给予协助、配合。
第四章 督察结果及处理
第二十四条 调查终结，行政执法督察机构应当根据不同情况，分别作出如下处理：
（一）经调查认为行政机关执法行为并无违法或者不当的，应当告知投诉人；
（二）在调查终结前，行政机关已经纠正违法或者不当行政行为的，终止督察工作；
（三）经调查认为行政机关执法行为确属违法或不当，且在调查终结前该行政机关未予纠正的，制发《行政执法督察决定书》或者《行政执法督察意见书》。
第二十五条 以下事项由行政执法督察机构制作《行政执法督察决定书》后报本级人民政府批准：
（一）重大、复杂案件；
（二）需要给予有关单位或者有关人员通报批评等处理决定的案件；
（三）市、区人民政府交办的案件。
第二十六条 《行政执法督察决定书》可以根据不同情况作出如下决定：
（一）责令有关行政机关纠正违法或者不当的行政行为；
（二）撤销有关行政机关违法或者不当的行政行为；
（三）责令有关行政机关履行法定职责；
（四）给予有关行政机关及其责任人员通报批评等处理决定；
（五）移交行政监察机关追究有关人员的行政责任；
（六）其他事项。
第二十七条 市、区人民政府批准《行政执法督察决定书》后，有关行政机关应当立即执行，并在执行完毕后10个工作日内将执行情况书面报告本级人民政府并抄送行政执法督察机构。
第二十八条 除本办法第二十五条规定的事项外，行政执法督察机构可以制作《行政执法督察意见书》，并加盖该机构公章。
第二十九条 《行政执法督察意见书》可以根据不同情况作出如下决定：
（一）责令有关行政机关纠正违法或者不当的行政行为；
（二）责令有关行政机关履行法定职责；
（三）暂扣有关人员行政执法证件或者取消其执法资格；
（四）其他事项。
暂扣行政执法证件的期限为30天以上6个月以下，行政执法人员在被暂扣行政执法证件期间，不得从事行政执法活动；在被收缴行政执法证件之后，应当调离行政执法岗位。
第三十条 行政执法督察机构应当及时将督察结果反馈当事人。
第三十一条 行政执法督察机构作出的《行政执法督察意见书》，有关行政机关应当执行。
如果有关行政机关对《行政执法督察意见书》有异议，可以自收到该意见书之日起5个工作日内书面向行政执法督察机构提出复查申请，督察机构应当自收到复查申请之日起15日内作出复查决定；有关行政机关对复查决定仍不服的，可以自收到该复查决定之日起5个工作日内向本级人民政府申请复核。复查复核期间，《行政执法督察意见书》暂停执行。
本级人民政府认为有关行政机关对于《行政执法督察意见书》的异议成立的，可以撤销或者变更该意见书的决定。
第三十二条 有关行政机关不执行《行政执法督察决定书》，或者不执行《行政执法督察意见书》，又不在本办法规定的时限内申请复查、复核的，行政执法督察机构应当报告本级人民政府或移交行政监察机关处理。
第三十三条 行政执法督察机构在履行督察职责过程中，发现行政机关有关人员在执法过程中存在行政过错的，应当将有关情况移交行政监察机关处理。
第三十四条 行政机关及其有关人员有下列情形之一的，由行政监察机关追究有关人员的行政责任，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：
（一）拒绝、阻挠、妨碍行政执法督察工作的；
（二）对投诉、举报人员进行打击报复的；
（三）在接受监督检查过程中弄虚作假的；
（四）采取其他方式影响督察工作开展的。
第三十五条 行政执法督察机构及其工作人员有下列情形之一的，由监察机关对有关责任人员给予警告；情节严重的，依法给予行政处分：
（一）不履行行政执法督察职责造成严重后果的；
（二）利用职权谋取私利的；
（三）有其他违法行为的。
第三十六条 行政监察机关按照本办法第三十四条规定追究有关人员行政责任后，应当将处理结果抄送行政执法督察机构。
第三十七条 对严重侵害公民、法人和其他组织合法权益或者公共利益的违法行政行为，行政执法督察机构查处后应当将处理结果向社会公开。
第五章 附 则
第三十八条 本办法自2009年5月1日起施行。