“蝉请黄雀灭螳螂”，记一起民事上诉案件的成功代理

　　　　　　　　　　　　　　　四川川达律师事务所律师　牛建国

　　我以为，如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师，所以我尊重律师。
常听说，“不找律师输钱，找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句，面对现实又觉得太无力。干脆，我拿最近办理的一起案件“以事实说话”，现公开与大家共享。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　简要案情
　　成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系，由双科公司为国太公司加工电线电缆，提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日，双方签订对帐单，确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元，双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月，双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司，国太公司提出反诉，要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后，国太公司没有上诉，判决生效后，双科公司启动了强制执行程序。2004年4月，国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜，双科公司答辩称，2001年的对帐单是双方债权债务的确认书，精铜已为双科公司消耗，既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算，国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月，法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元，法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　低谷求救　明确目标
　　双科公司的老总们找到了我所，明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握，但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件，双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　调整思路　峰回路转
　　出面为双科公司代理的除了我之外，还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔，也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了，我和伍律师作了分工，将案件的资料一分为二，利用5天时间专门策划案件的上诉思路，5天后再碰头筛选最佳方案。
　　在这5天中，我除了看案件材料外，还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限，除了法定新证据外，几乎不能向法庭提交任何证据，但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到，双科公司为当地信誉卓著的民营企业，而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪，我们去查询其工商资料时，当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
　　5天后，我和伍律师碰头，一致认为，双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能，按原来的思路上诉必死无疑，二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认：
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系；
2、 双科公司为承揽人，国太公司为委托人；
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元，该债权已为生效判决确认，为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
　　有了这样的思路，相信精明的读者也能看出我们的二审思路，即主张留置权！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　顺利庭审　扳回败局
　　很快我们拟好了上诉文书，由于二审的思路作了重大调整，因此上诉状也写得非常简略，尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
　　一切就绪，只待开庭！
　　担任此案主审法官的是省高院的某资深法官，其业务水平远在很多法官之上，以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然，熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点，那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审，根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认，而国太公司的律师另辟蹊径，认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系，理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款，再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由，一是加工承揽合同中也可能有货款，因为有时承揽人也会受委托自购材料，而材料费是另计的；二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认，因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
　　法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
　　庭审很快结束，就等佳音。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　“蝉请黄雀，剿灭螳螂”
　　古人云“好事多谋”，在这个案件中算中应验了。庭审结束后，我根据庭审的情况，认为二审法院应当撤销一审判决，直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间，仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望，法院也认为应当调解解决，我方仍坚持不同意调解。就这样，案件进入了僵持状态。
　　一晃就到了11月初，此时案件已经超过了二审的审理期限，法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产，这会让双科公司损失加大，所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为，在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行，作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外，如果我方在本案的二审中胜出，那么根据诉讼原则，在无新证据的情况下，国太公司已无诉权，除非国太公司主动偿还我方欠款，但不论国太公司有无实力偿还，可以断定国太公司不会偿还，“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以，我坚决不同意调解。
　　“胳膊扭不过大腿”，我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力，准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元，否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”，我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多，相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
　　“支付40万元没有问题，但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”，双科的老总最终意见形成。
　　此时已到了11月9日，由于审限问题，时间非常紧迫。
　　“签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字，调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着，他们被安排寻找“黄雀”，即国太公司的债权人，因为我相信，像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
　　12月12日，好消息传来，内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件，且该案久拖未决。
　　真是太好了，要什么就有什么！
　　我们很快与内江案件的执行申请人取得联系，提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
　　12月15日，内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续，要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日，20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后，内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》，告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕，双科公司不再向其履行。
　　[作者联系方式：zg5464@yahoo.com.cn]


山东省青岛市人民政府


青岛市企业财务总监暂行规定
青岛市人民政府




第一条 为加强对企业财务会计活动的监督，确保国有资产的保值增值，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于市国有资产管理委员会（以下简称市国资委）向市直企业派出的和市级资产运营机构（含政府特定经营机构，下同）或市直企业向所属国有企业派出的企业财务总监。
第三条 市派出监督人员管理办公室，具体负责市国资委派出企业财务总监的日常管理工作。
市级资产运营机构或市直企业派出企业财务总监的日常管理工作，由市级资产运营机构或市直企业指定本单位有关机构负责。
第四条 派入企业财务总监的市直企业，由市国资委确定；派入企业财务总监的市级资产运营机构或市直企业所属的国有企业，由市级资产运营机构或市直企业确定。
第五条 市直企业的企业财务总监，按照有关规定程序确定后，由市国资委派出，对市国资委负责。
市级资产运营机构或市直企业所属国有企业的企业财务总监，按照有关规定程序确定后，由市级资产运营机构或市直企业派出，对市级资产运营机构或市直企业负责。
第六条 企业财务总监的任职资格，由专门的资格评审机构认定。企业财务总监应当具备下列条件：
（一）具有较高的政策理论水平，遵纪守法，廉洁奉公，原则性强；
（二）熟练掌握企业财务会计、管理专业知识，有较强的业务能力和较丰富的工作经验，熟悉有关财会方面的法律、法规和政策；
（三）原则上应当具有大专以上学历，中级以上会计（审计）专业技术职称，并有8年以上的财务会计或审计专业工作经历。
第七条 企业财务总监的任期一般为三年。任期届满不得在同一企业连任。
第八条 企业财务总监的工资及其他待遇，由派出单位负责。
第九条 企业财务总监行使下列职权：
（一）审核企业的重要财务报表和报告；
（二）参与制定企业的财务管理制度、重大经营计划和方案，并对执行情况进行监督；
（三）对有关财务事项按照规定实施联签；
（四）监督、检查企业的财务会计活动；
（五）列席董事会会议，参加经理（厂长，下同）办公会；
（六）向派出单位报告工作。
第十条 下列财务事项应当实行企业财务总监与经理联签制度：
（一）为本企业或他人提供担保；
（二）限额以上提取现金；
（三）办理限额以上的转帐结算；
（四）限额以内的不良资产处置。
企业应当会同企业财务总监，根据实际情况制定联签制度，并报企业财务总监日常管理机构备案。
第十一条 企业财务总监向企业财务总监日常管理机构报告工作，分为工作报告和重大事项报告。
工作报告应当每半年报告一次；对日常监督工作中发现企业严重违反有关法律、法规及财经制度的，应当及时作重大事项报告。
企业财务总监工作报告和重大事项报告的内容对被监督企业应当保密。
第十二条 企业财务总监日常管理机构，对企业财务总监的工作报告和重大事项报告进行审核，并提出审核意见后，报派出单位审定。
第十三条 企业财务总监日常管理机构应当建立企业财务总监工作档案，对派出企业财务总监的工作业绩进行评价，并提出奖惩、任免建议。
第十四条 企业财务总监不得有下列行为：
（一）接受企业支付的报酬、提供的福利待遇和馈赠的物品；
（二）在被监督企业报销与该企业业务无关的费用；
（三）参加由企业组织的可能影响其公正履行职责的宴请、娱乐、旅游等活动；
（四）利用职权为自己、亲友或者其他人牟取私利；
（五）在其他企业、事业单位兼职；
（六）泄露企业商业秘密。
第十五条 企业财务总监有下列行为之一的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对企业违反有关法律、法规及财经制度的行为，未按规定制止或隐匿不报的；
（二）因决策失误签署联签事项或应当签署而未签署造成企业经济损失的；
（三）与企业串通，编造虚假报告的；
（四）泄露工作报告和重大事项报告内容的；
（五）有本规定第十四条所列行为之一的。
第十六条 企业主要负责人和其他有关人员有下列行为之一的，按有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）拒绝、阻碍企业财务总监依法履行职责的；
（二）拒不提供企业有关资料或者隐匿、伪报有关资料的；
（三）向企业财务总监馈赠物品、支付报酬、提供福利待遇以及为其报销与企业业务无关费用的。
第十七条 企业有关人员发现企业财务总监有本规定第十四条所列行为之一的，有权向其派出单位或市人民政府举报。
第十八条 本规定具体执行中的问题，由青岛市国有资产管理局解释。
第十九条 本规定自发布之日起施行。



1999年3月10日