巨额财产来源不明罪完善路径探析--从制度与理念契合视角

杨志刚


内容摘要

　　巨额财产来源不明罪自设立以来，被人民群众对其立法价值产生怀疑。新近通过的刑法修正案（七）将“巨额财产来源不明罪”量刑的最高刑由5年提高到10年，能否达到目的。笔者认为这并不能使该罪摆脱尴尬境地，只有继续对本罪进行修改，并设置相关拱卫罪行，完善财产申报制度等配套制度，才能实现立法本意。全文共7250余字。

关键词：巨额财产来源不明罪；拒不申报；虚假申报财产罪；财产申报制度；金融实名制；新闻媒体监督


引言

　　自1988年设置巨额财产来源不明罪以来，随着反腐败斗争的深入发展，国家工作人员贪污贿赂犯罪群体化、巨额化，国家工作人员收入灰色化，使人民群众对刑法该条款的立法价值产生怀疑，被戏称为放纵贪官的“华容道”。新近通过的刑法修正案（七）第十四条规定，巨额财产来源不明罪的最高刑由５年有期徒刑提高至10年有期徒刑。 “巨额财产来源不明罪”量刑的增加，受到各界热评，一时之间议论纷纭。有说这使巨额财产来源不明罪得贪官“挡箭牌”效用大减的；也有说提高刑期也还是重罪轻罚，不是治本之道的 。有鉴于此，笔者试图从制度与理念契合视角对完善巨额财产来源不明罪作一些理论上探讨，以使该问题能进一步的研究。

一、相关法律规定

（一）我国该罪的立法现状

　　1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”1997年刑法将这一罪名纳入贪污受贿罪体系，并作出了“可处五年以下有期徒刑或者拘役”的明确规定。1999年8月6日最高人民检察院的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》，巨额财产来源不明罪的最高法定刑由原来的五年提高到十年。

（二）国外相关法律规定

　　巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用，各国的立法选择景象各异。

1、立法模式：

　　第一种模式：财产申报制度＋巨额财产来源不明罪。财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。第二种模式：财产申报制度＋自身的刑事惩罚。财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、韩国、台湾地区、澳大利亚。第三种模式：只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪 。由于缺乏相应的前置制度，其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐败功效也会大打折扣。

2、入罪的罪名：

　　各个国家或地区由于立法选择不同，入罪的罪名也各异。有以拥有来历不明财产罪入罪的，如香港1971年《防止贿赂条例》将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪；有直接以贪污或贿赂罪入罪的，如新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪” ；文莱1982 年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定以贿赂罪处罚；也有以拒不申报财产罪入罪的，如菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚；还有以其他罪名入罪的，如泰国反贪污法规定以“滥用职权”的罪名进行处罚 ，巴基斯坦1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚。

3、法律责任
　　
　　巨额财产来源不明罪的法律责任主要有：①按民事诉讼程序收缴所得，并解除公职，如泰国； ②行政法上的处罚，如韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有：警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等；③罚金或者监禁（有期徒刑）。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定，对行为人构成犯罪的，可以单处或者并处有期徒刑和罚金。

二、巨额财产来源不明罪的尴尬境遇

　　巨额财产来源不明罪设立的初衷，在于阻遏任何以非法手段获取巨额非法财产而企图逃避法律制裁的行为。但随着职务犯罪日趋复杂化和多样化，巨额财产来源不明罪因“刑罚不当”，被群众戏称为腐败者的“免死金牌” 、“救生圈”和“护身符”、放纵贪官的“华容道”等等。其在司法实践中屡遭尴尬情境，主要表现如下：

1、立法本意未能实现，也不利于净化社会风气

　　腐败分子在被查获后一般都会两害相较取其轻，选择拒不如实说明财产来源，这样拥有几百万元甚至高达几千万元的巨额财产不能说明合法来源而被判处几年有期徒刑的案例屡见不鲜 。刑法的威慑力未能得到充分发挥，不能达到维护国家工作人员职务行为廉洁性的法益效益。长此以往必然动摇社会公众对反腐败的决心，也使人们对法律的公正性心生怀疑。

2、罪刑严重不相适应，且自设立很少单独适用过

　　该罪的罪刑配置不仅不合理、不科学的，也与我国刑法规定的罪刑均衡原则相违背的。只要贪官们足够“聪明”，足够“坚强”，保持沉默，拒不交待，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为全部“成功”迫降为巨额财产来源不明的事实，便能从中获利甚丰。这样该罪实际上成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，给执法带来了诸多责难。

江苏省泰州市人民政府办公室


关于印发泰州市市区住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法的通知



泰政办发〔2005〕153号






海陵区、高港区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

《泰州市市区住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。







二○○五年九月二十三日





泰州市市区住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法



第一条 为加强住宅共用部位共用设施设备维修基金的管理，保证住宅正常的维修、使用，根据国务院《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》、国家建设部和财政部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》等规定，制定本办法。

第二条 凡本市市区范围内，住宅共用部位共用设施设备维修基金（以下简称维修基金）的归集、使用和管理，适用本办法。

维修基金包括“房屋本体共用部位维修基金”、“共用设施设备维修基金”、“电梯专项更新维修基金”。

第三条 市建设行政主管部门是维修基金管理的主管部门，负责维修基金归集、管理和使用的日常工作，并负责制定维修基金使用计划报批管理、财务预决算管理、审计监督以及业主的查询和对账等制度。

第四条 房屋本体共用部位维修基金按以下规定缴交：

（一）已售公有住房，售房单位按多层（7层以下，含7层，下同）住宅售房款的20%、高层（8层以上，含8层，下同）住宅售房款的30%缴交（该维修基金属售房单位所有）。
（二）购买多层商品房的，购房人按购房价的2%缴交；购买高层商品房或设有电梯的多层商品房的，购房人按购房价的3%缴交。

（三）拆迁安置中向个人出售的多层房屋，房屋产权人按拆迁安置房价的2%缴交；高层房屋产权人按拆迁安置房价的3%缴交。
（四）非单一产权整幢建筑中未出售的公有住房按其租金的20%用于缴交维修基金。

共用设施设备维修基金由开发建设单位按所开发物业的建筑面积每平方米35元缴交，开发建设单位在申领商品房预售许可证时一次性缴交到市维修基金专户。

电梯专项更新维修基金，高层商品房或带有电梯的多层商品房由开发建设单位按建筑物三层以上（不含3层）的住宅数量缴纳，缴纳标准14000元/户，开发建设单位应当在申领商品房预售许可证时缴交到市维修基金专户。

第五条 已售公房（包括直管公房和单位自管公房）的维修基金由售房单位或房改管理部门归集后及时划至维修基金专户。尚未出售的公有住房维修基金，由公有住房所有权人或管理部门按本办法第四条第一款第（四）项规定的标准，逐月划至维修基金专户。

第六条 商品房的买卖双方应将缴纳维修基金列入商品房销售合同内容，买房人应缴金额由售房人代为收取并缴入住宅公共维修基金专户。
第七条 开发建设单位自用的房屋，由开发建设单位在办理房屋权属证书前，将维修基金缴至维修基金专户。
第八条 未售出的空置商品房，开发建设单位应当按其房屋建筑面积缴纳维修基金。

第九条 各有关单位代为收取的维修基金不计入房屋销售收入。

第十条 本办法实施前未建立维修基金的或维修基金建立标准低于本办法规定的，由业主委员会研究决定筹集维修基金或提高维修基金原有标准。

第十一条 维修基金的使用帐目，由业主委员会或其委托的物业管理企业每年公布一次，接受全体业主的监督。

第十二条 住宅公共维修基金实行“收支两条线”管理，由市物业管理基金中心开设收、支银行专户。收入户用于归集维修基金，不办理支出业务，市财政局负责对收入户的监管；支出户用于维修基金的专项支出，不办理收入业务。

第十三条 筹集维修基金，必须使用统一印制的专用结算票据。市物业管理基金中心在收到维修基金后，应开具维修基金专用票据，交由业主保存、核对。
第十四条 使用维修基金应先在增值部分中列支。维修基金管理部门的管理费用按维修基金增值额的2%核定，在维修基金增值收益中每年提取一次。

第十五条 已实行物业管理的住宅小区内住宅共用部位共用设施设备的维修业务可由有相应资质的物业管理企业负责。未实行物业管理的住宅小区和单幢住宅楼的住宅共用部位共用设施设备的维修业务，可由物业管理主管部门在征得业主同意后委托有相应资质的单位实施。
第十六条 住宅小区物业管理企业应根据小区现状及管理需要，于每年12月15日前向市物业管理基金中心报送经业主委员会审议的下年度小区维修计划、实施方案。维修计划、实施方案应包含项目名称、项目地址、方案说明、实施时间、所需金额、施工单位、项目实施监理单位，以及维修基金增值部分不够列支时的分摊筹措办法等内容。

第十七条 维修住宅共用部位共用设施设备的，按下列程序办理：

（一）已实施物业管理的住宅小区的房屋，维修申请人向物业管理企业提出申请，填写统一印制的报修单。物业管理企业对需要维修的项目作出预算，并将预算书报业主委员会审核后进行维修。维修项目竣工后，物业管理企业应对维修项目作出决算，由报修业主签字、业主委员会审定，报市物业管理基金中心支付维修费用。

（二）未实施物业管理的房屋，维修申请人向物业管理基金中心提出申请，填写统一印制的报修单，由物业管理主管部门委托有相应资质的单位维修。维修单位接单后，对需要维修的项目作出预算，并将预算书报相关业主签字和物业管理主管部门审核后进行维修。维修项目竣工后，维修单位应对维修项目作出决算，由相关业主签字和物业管理主管部门审定，报市物业管理基金中心划拨维修费用。
（三）突发性事件抢修，已实行物业管理的，由物业管理企业负责先行维修；未实行物业管理的，由业主委托维修单位先行维修，然后填写统一印制的报修单，经业主委员会和物业管理行政主管部门确认，报市物业管理基金中心划拨维修费用。

第十八条 维修工程结束后，管理单位应将分摊的维修金额记账到户。

第十九条 大修、改造、更新项目须动用维修基金本金的，物业管理企业应向业主委员会提供以下材料：
（一）法定代表人签字盖章的使用申请；
（二）该项目有关图纸、预算材料；
（三）施工承接单位或人员资质资料；
（四）维修工程监理单位的资料；
（五）维修基金不足使用时的筹措方式；
（六）维修项目的保修责任。
第二十条 业主委员会在接到物业管理企业涉及大修、改造、更新项目须动用维修基金本金使用申请后的10日内召集业主委员会会议审议。同意使用的，由物业管理企业向市物业管理基金中心申请。市物业管理基金中心在接到申请的15日内完成审批工作，并将款项分期划拨到物业管理企业账户。业主委员会会议不同意物业管理企业使用申请的，应书面通知物业管理企业。
第二十一条 业主不同意使用维修基金，业主委员会认为有充足理由或该项目实施与否涉及国家有关规定的，可向市建设行政主管部门提出申请，经市建设行政主管部门审核并同意的，业主应当执行。业主拒不执行的，由市建设行政主管部门将业主应当分摊的维修基金直接划出，并通知业主和业主委员会。
第二十二条 住宅共用部位共用设施设备的大修、改造、更新标准执行国家建设部有关标准。
第二十三条 维修项目结束后，物业管理企业或其它维修实施单位应当编制决算，在住宅小区明显位置向业主张榜公布。
第二十四条 维修基金帐户内金额不足首次归集总额的30％时，业主委员会应当及时拟定续筹方案，按不低于首次归集标准续缴维修基金并负责实施。

第二十五条 住宅共用部位共用设施设备的大修、更新、改造，业主支付费用确有困难的，业主及其配偶可凭工程预（决）算书及维修单位开具的付款通知等，到住房公积金管理部门申请支取本人名下的住房公积金，经建设、财政等相关部门核准后由开户行直接划转到维修单位。

第二十六条 业主转让房屋所有权时，维修基金余额随房屋所有权同时过户。因房屋拆迁或者其他原因造成房屋灭失的，应将维修基金余额按业主个人缴交比例退还给业主。

第二十七条 非住宅房以及独立别墅、联体别墅的维修基金的缴交、管理参照本办法规定的高层商品房标准执行。

第二十八条 本办法自签发之日起施行，原《泰州市市区住宅共用设施设备专项维修基金管理办法》（泰政办发〔2000〕199号）同时废止。