北京市实施《工伤保险条例》办法

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北京市实施《工伤保险条例》办法

北京市人民政府


北京市人民政府令第140号




《北京市实施<工伤保险条例>办法》已经2003年11月25日市人民政府第17次常务会议审议通过,现予公布,自2004年1月1日起施行。


代市长 王岐山
二OO三年十二月一日

北京市实施《工伤保险条例》办法

第一章 总 则

第一条  为了实施国务院制定的《工伤保险条例》(以下简称《条例》),结合本市实际情况,制定本办法。

第二条  本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者(以下统称职工),应当遵守《条例》和本办法。

第三条  市劳动保障行政部门负责全市的工伤保险工作。

区、县劳动保障行政部门负责本辖区内的工伤保险工作。

市和区、县劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构(以下简称经办机构)具体承办工伤保险事务。

第四条  财政、审计部门依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。

卫生行政、安全生产监督管理部门在各自职责范围内,协助劳动保障行政部门做好工伤保险工作。

第五条  街道、乡(镇)社会保障事务所负责实行社会化管理的工伤人员和享受供养亲属抚恤金待遇人员的社会化管理服务工作。

第二章 工伤保险基金

第六条  工伤保险基金实行全市统筹。

  工伤保险基金全部纳入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理。

第七条  本市根据国家规定和本市工伤保险基金支出、工伤发生率和职业病危害程度等情况,按照以支定收、收支平衡的原则确定工伤保险行业基准费率和浮动档次(见附表),向社会公布后施行。

工伤保险行业基准费率和浮动档次需要调整时,由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生行政和安全生产监督管理部门提出调整方案,报市人民政府批准后施行。

第八条  本办法实施后参加工伤保险的,经办机构根据用人单位《企业法人营业执照》或者《营业执照》登记的经营范围,按照不同行业类别的行业基准费率,确定用人单位的缴费费率。

本办法实施前参加工伤保险的,经办机构根据用人单位已经确定的缴费费率,确定费率浮动档次。

第九条  市劳动保障行政部门会同市财政、卫生行政和安全生产监督管理部门,根据工伤保险费支出、工伤发生率和职业病危害程度等情况,制定全市费率浮动方案。经办机构按照费率浮动方案,确定各用人单位费率浮动档次。

第十条  下列项目由工伤保险基金列支:

(一) 工伤医疗费;

(二) 一至四级工伤人员伤残津贴;

(三) 一次性伤残补助金;

(四) 生活护理费;

(五) 丧葬补助金;

(六) 供养亲属抚恤金;

(七) 一次性工亡补助金;

(八) 辅助器具费;

(九) 工伤康复费;

(十) 工伤职工劳动能力鉴定费用。

第十一条  工伤保险基金不支付工伤职工在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区治疗的费用。

第十二条  用人单位有下列行为之一的,应当补缴工伤保险费。未参加工伤保险的职工发生工伤或者职工在用人单位欠缴工伤保险费期间发生工伤的, 由用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目、标准向工伤职工支付费用,工伤保险基金不予补支:

(一)应当参加工伤保险而未参加的;

(二)少报职工人数,未给部分职工缴纳工伤保险费的;

(三)未按时缴纳工伤保险费的。

用人单位未按时缴纳工伤保险费,欠缴前已由工伤保险基金支付工伤保险待遇的工伤职工,欠缴期间的工伤保险待遇由用人单位支付;补缴后工伤保险基金予以补支。

第十三条  用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,差额部分由用人单位补足。用人单位足额缴纳工伤保险费后,重新核定工伤保险待遇。重新核定前工伤保险待遇的差额,工伤保险基金不予补支。

第十四条  本市工伤保险基金应当留有储备金。工伤保险基金历年结余部分并入储备金。需要动用储备金时,经办机构应当向市劳动保障行政部门报告,由市劳动保障行政部门会同市财政部门审查提出意见后,报市人民政府批准。

第三章 工伤认定

第十五条  用人单位、职工或者其直系亲属、工会组织可以作为申请人,提出工伤认定申请或者视同工伤确认申请(以下统称工伤认定申请)。申请工伤认定应当按照《条例》第十七条规定的时限,向用人单位营业执照登记的住所地区、县劳动保障行政部门提出。

第十六条  职工在原用人单位从事接触职业病危害作业,到现用人单位后被诊断患职业病的,现用人单位有责任提出工伤认定申请。

第十七条  申请人提出工伤认定申请时,应当填报工伤认定申请表并附职工的居民身份证;有下列情形之一的,还应当分别提交相应证据:

(一)用人单位未参加工伤保险的,提交用人单位的营业执照或者工商行政管理部门出具的查询证明;

(二)职工死亡的,提交死亡证明;

(三)属于《条例》第十四条第(一)项、第(二)项情形的,提交事故的相关证据材料;

(四)属于《条例》第十四条第(三)项情形的,提交公安部门的证明或者人民法院的判决或者其他证明;

(五)属于《条例》第十四条第(五)项情形的,提交公安部门的证明或者相关部门的证明;

(六)属于《条例》第十四条第(六)项情形的,提交公安交通管理部门的证明;不属于公安交通管理部门处理的,提交相关部门的证明;

(七)属于《条例》第十五条第(一)项情形的,提交医疗机构的抢救证明;

(八)属于《条例》第十五条第(二)项情形的,提交民政部门或者其他相关部门的证明;

(九)属于《条例》第十五条第(三)项情形的,提交《革命伤残军人证》及医疗机构对旧伤复发的诊断证明。

第十八条  申请人提出工伤认定申请时,应当提交职工受伤害或者被诊断患职业病时与用人单位之间的劳动合同或者其他建立劳动关系的证明。

职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的,当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内。

第十九条  申请人应当提交医疗机构出具的职工受伤害时初诊诊断证明书,或者依法承担职业病诊断的医疗机构出具的职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

第二十条  区、县劳动保障行政部门收到工伤认定申请后,应当在15日内进行审查,符合条件的应当受理;对不属于本部门管辖的,应当将有权管辖的部门书面告知申请人;申请材料不完整的,应当一次性书面告知申请人需要补正的材料;申请人在30日内补正全部材料的,应当受理。

第二十一条  工伤认定申请有下列情形之一的,不予受理:

(一) 自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过1年提出申请的;

(二) 受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的;

(三) 属于《条例》第六十三条规定情形的。

对不予受理的,区、县劳动保障行政部门应当自收到申请之日起15日内书面告知申请人。

第二十二条  职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位认为不是工伤的,用人单位应当承担举证责任,并在区、县劳动保障行政部门规定的时限内提交证据。

第二十三条  区、县劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出结论,并书面通知用人单位和职工或者其直系亲属。对认定为工伤或者视同工伤的,应当核发《工伤证》。

用人单位不得扣留《工伤证》。

第二十四条  区、县劳动保障行政部门应当根据医疗诊断证明书,确定工伤职工的伤害部位或者职业病名称。由工伤直接导致的疾病,经劳动能力鉴定委员会确认后,一并列入伤害部位。

第二十五条  认定工伤后,职工应当在依据《条例》第四十五条签订服务协议的医疗机构中选择1至2家医疗机构(以下简称工伤医疗机构)就医。

  职工选定工伤医疗机构满1年后,可以重新选择。

第四章  劳动能力鉴定

第二十六条  劳动能力鉴定包括伤残等级鉴定、生活自理障碍等级鉴定、工伤直接导致疾病确认和配置辅助器具确认。

第二十七条  工伤职工停工留薪期满或者停工留薪期内工伤治愈的,用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当书面向区、县劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请,并提交工伤认定结论、诊断证明书、检查结果、诊疗病历等资料。
工伤职工认为工伤直接导致其他疾病的,还应当提交工伤医疗机构出具的相关证明。

第二十八条  劳动能力鉴定委员会应当从医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专业的专家组成专家组,进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定委员会根据专家组的意见,作出劳动能力鉴定结论和相关的确认结论,并书面通知用人单位和工伤职工或者其直系亲属。

劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出鉴定结论。工伤职工的劳动能力鉴定涉及医疗卫生专业较多、情况复杂的,鉴定期限可以适当延长,但延长期限不得超过30日。

专家组认为需要做进一步医学检查的,可以要求工伤职工到指定医疗机构进行医学检查。检查的时间不计算在劳动能力鉴定期限内。

第二十九条  用人单位、工伤职工或者其直系亲属对区、县劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论不服的,应当在收到结论之日起15日内向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定,并书面说明原因。

市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。

第三十条  本办法规定的劳动能力鉴定程序适用于复查鉴定。

第三十一条  用人单位未参加工伤保险或者未给工伤职工缴纳工伤保险费的,工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。

用人单位申请劳动能力鉴定委员会确认工伤职工是否延长停工留薪期的,所需费用由用人单位支付。

具体收费标准由市价格主管部门会同市财政部门制定。

第五章 工伤保险待遇

第三十二条  职工在停工留薪期内,用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。

职工停工留薪期满,工伤医疗机构出具继续休假证明的,可以延长停工留薪期。用人单位不同意延长的,由用人单位向区、县劳动能力鉴定委员会提出确认申请,用人单位未提出确认申请的,视为同意延长。

第三十三条  申请供养亲属抚恤金待遇的,应当向经办机构提交被供养人户口簿、居民身份证、工伤职工工资证明以及街道办事处、乡(镇)人民政府出具的被供养人经济状况证明。

有下列情形之一的,还应当分别提交相应材料:

(一) 被供养人属于孤寡老人、孤儿的,提交街道办事处、乡(镇)人民政府出具的证明;

(二) 被供养人属于养父母、养子女的,提交公证书;

(三) 被供养人完全丧失劳动能力的,提交劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论。

第三十四条  因工死亡职工一次性工亡补助金标准为48个月的本市上一年度职工月平均工资。

第三十五条  一级至四级工伤职工达到法定退休年龄或者其所在单位依法破产、解散的,应当办理退休手续,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。核定基本养老金时,工伤职工基本养老金低于伤残津贴的差额部分由工伤保险基金补足。

第三十六条  五级至十级工伤职工有下列情况之一的,由用人单位向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,收回《工伤证》并交至经办机构,办理工伤职工的工伤保险关系终止手续:

(一)工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的;

(二)用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项、第(三)项、第(四)项规定解除劳动关系的;

(三)七级至十级工伤职工劳动合同期满,用人单位不再续签劳动合同而终止劳动关系的;

(四)用人单位依法破产、解散的。

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算,标准为解除或者终止劳动关系时5至30个月的本市上一年度职工月平均工资。其中:五级30个月,六级25个月,七级20个月,八级15个月,九级10个月,十级5个月。

属于本条第一款第(一)项情形,工伤职工距法定退休年龄超过五年(含五年)的,应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足五年的,每减少一年扣除全额的20%,但最高扣除额不得超过全额的90%。

工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三十七条  已经参加工伤保险的用人单位依法破产、解散后,符合工伤保险基金支付项目的工伤待遇由工伤保险基金支付,一级至四级的工伤职工、享受供养亲属抚恤金待遇的人员、已退休的工伤人员,由其户籍所在地或者常年居住地的街道、乡(镇)社会保障事务所负责工伤保险待遇的社会化管理服务工作;未居住在本市的,可以由用人单位所在地的街道、乡(镇)社会保障事务所负责办理工伤保险待遇手续。

用人单位依法破产、解散后,工伤职工的住院伙食补助费,根据工伤职工实际情况,由用人单位与工伤职工协商确定补助金额并一次性支付。

第三十八条  工伤职工因日常生活或者就业需要安装、配置辅助器具的,应当由工伤医疗机构提出建议,经区、县劳动能力鉴定委员会确认,到依据《条例》第四十五条签订服务协议的工伤辅助器具配置机构安装、配置。辅助器具安装、配置结算的具体规定由市劳动保障行政部门制定。

第三十九条  工伤职工生活护理费、供养亲属抚恤金和伤残津贴待遇,由市劳动保障行政部门会同市财政部门根据本市职工平均工资和生活费用变化等情况,适时提出调整方案,报市人民政府批准后执行。

第四十条  经劳动能力鉴定委员会复查鉴定,工伤职工伤残等级、生活自理障碍等级发生变化的,自作出劳动能力鉴定结论次月起,其伤残津贴、生活护理费做相应调整。

第四十一条  领取工伤待遇的人员丧失享受条件的,用人单位或者社会保障事务所应当及时告知经办机构。

第六章  附 则

第四十二条  本办法自2004年1月1日起施行。1999年11月18日市人民政府颁布的《北京市企业劳动者工伤保险规定》同时废止。

附件:工伤保险行业基准费率和浮动费率档次表

行业
类别 行业基准费率 行业内费率 浮动档次 行业名称
一 0.5 0.2
0.3
0.4
0.5 银行业,证券业,保险业,其他金融活动业,居民服务业,其他服务业,租赁业,商务服务业,住宿业,餐饮业,批发业,零售业,仓储业,邮政业,电信和其他传输服务业,计算机服务业,软件业,卫生,社会保障业,社会福利业,新闻出版业,广播、电视、电影和音像业,文化艺术业,教育,研究与试验发展,专业技术服务业,科技交流和推广服务业,城市公共交通业 
二 1 0.5
0.8
1
1.2
1.5
房地产业,体育,娱乐业,水利管理业,环境管理业,公共设施管理业,农副食品加工业,食品制造业,饮料制造业,烟草制造业,纺织业,纺织服装、鞋、帽制造业,皮革、毛皮、羽毛(绒)及其制品业,木材加工及木、竹、藤、棕、草制品业,家具制造业,造纸及纸制品业,印刷业和记录媒介的复制,文教体育用品制造业,化学纤维制造业,医药制造业,通用设备制造业,专用设备制造业,交通运输设备制造业,电气机械及器材制造业,仪器仪表及文化、办公用机械制造业,非金属矿物制品业,金属制品业,橡胶制品业,塑料制品业,通信设备、计算机及其他电子设备制造业,工艺品及其他制造业,化学纤维制造业,废弃资源和废旧材料回收加工业,电力、热力的生产和供应业,燃气生产和供应业,水的生产和供应业,房屋和土木工程建筑业,建筑安装业,建筑装饰业,其他建筑业,地质勘查业,铁路运输业,道路运输业,水上运输业,航空运输业,管道运输业,装卸搬运和其他运输服务业        
三 2 1
1.6
2
2.4
3 石油加工、炼焦及核燃料加工业,化学原料及化学制品制造业,黑色金属冶炼及压延加工业,有色金属冶炼及压延加工业,石油和天然气开采业,黑色金属矿采选业,有色金属矿采选业,非金属矿采选业,煤炭开采和洗选业,其他采矿业             







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  在审判实践中,经常出现当事人起诉分公司的情形,人民法院大都予以受理并作出实体判决;其中支持诉讼请求的,判决主文要求分公司承担一定的民事责任。
    这样的判决是否妥当呢?笔者认为不妥当。
    当事人起诉分公司,通常以下列法律为依据:
    《民事诉讼法》第四十九条第一款规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人;《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条规定,民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。
    应当说,人民法院受理当事人根据上述法律依据对分公司的起诉行为是符合《民事诉讼法》第一百零八条第(二)项和第一白一十一条的。既然这样,为什么又说“判决主文要求分公司承担一定的民事责任”是不妥当的呢?
    这里需要明确一点:《民事诉讼法》是程序法,《民法通则》是实体法总纲。
    在《民法通则》中,承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。[之所以是“主要承担方式”,是为了不排除随着社会发展导致新类型的权利义务产生]
    那么分公司是否有资格承担民事责任呢?我们来回顾对分公司地位明确的法律依据:
    《中华人民共和国公司法》(1993年版、1999年版和2004年版)第十三条第一款规定,公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。
    《中华人民共和国公司法》(2005年版)第十四条第一款规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
    通过上述的比较可以发现:
    1、自《中华人民共和国公司法》第一次颁布以后,国家明确要求分公司的民事责任由公司承担;
    2、自《中华人民共和国公司法》在2005年被修订以后,国家仅认可领取营业执照的分公司(领取营业执照的分公司便是《民事诉讼法》中的“其他组织”的一种)。
    也就是说,分公司是非法人经济组织,不具有法人资格.分公司是本公司的一种代理机构,它以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动。
    那么审判实践中应当如何处理这些问题呢:
    1、立案阶段:人民法院立案机构对于当事人以分公司为被告的诉状予以允许,并可以告知当事人可以提出“要求人民法院判决设立设立分公司的公司承担民事责任”的诉讼请求。
    2、审判阶段:人民法院立案机构没有告知当事人可以提出“要求人民法院判决设立设立分公司的公司承担民事责任”的诉讼请求的,人民法院审判机构可以直接判决“要求人民法院判决设立设立分公司的公司承担民事责任”,并不违反“不告不理”的原则;
    3、执行阶段:在人民法院业已判决设立分公司的公司承担民事责任的基础上,对于民事责任的执行分为两种情况:
    (1)与财产给付有关或者可以变通为财产给付的内容,人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条办理;
    (2)与财产给付无关、属于人格方面的执行内容(例如:赔礼道歉)必须以公司名义完成。

作者:福建省福州市张涛 QQ:175970250
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        论“共同侵权行为规定”之解释
           --以“共同”的解释和加害人不明情形的解释为中心

  内容提要: 关于共同侵权行为的规定,《日本民法》只有第719条一个条款。其前段中的“共同”的含义,我们持主观共同说的立场,认为为成立“共同”侵权行为,必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其后段,是在不存在主观共同性的数个行为人的场合,为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定,因此,作为加害人,通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证,可以实现免责或减责。


  目次
  一、问题的提出
  二、“共同”的含义(《日本民法》第719条第1款前段)
  三、加害人不明的情形(《日本民法》第719条第1款后段)
  四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要
  五、结论

  一、问题的提出
  日本共同侵权行为的解释论,是在20世纪70年代日本经济高度发展时期此起彼伏的公害诉讼和药害诉讼中,围绕探讨如何追究国家与企业以及企业与企业之间的责任问题而逐渐展开的。[1]相关讨论虽然持续至20世纪80年代,但此后并未出现活跃讨论。在这一时期,在司法实践中,下级法院以公害诉讼和尘肺诉讼为中心虽然展开了共同侵权行为法的讨论,但学界并未跟进相关讨论。[2]然而,近年来,由于在司法实践中,伴随着石棉诉讼的提起,国家与企业以及企业与企业之间的法律责任问题成为亟待解决的首要问题,因此,共同侵权行为法的解释论再次倍受关注。[3]在这种背景之下,我于2012年与我的恩师—京都大学名誉教授前田达明先生[4]共同完成的著作《共同侵权行为法论》[5],立足于日本20世纪70年代构筑的以《日本民法》第719条的解释论为中心的共同侵权行为法论的内容,在充分考察此后日本下级法院判决的基础上,重新展开当前我们所主张的主观共同说的正当性及其论证研究工作。
  在日本理论界,只要提到共同侵权行为法,通常就会涉及公害问题。围绕共同侵权行为法,日本形成了以公害受害人救济论为目的的解释论,并成为日本共同侵权行为法的代表性解释论。但是,与此相对,我们自20世纪70年代开始,就强调认识共同侵权行为法之中适用于多数侵权行为人场合的普遍性理论的重要性。基于这种认识,无论是对过去的解释论素材甚至包括公害诉讼素材,还是对现在的解释论素材,我们均致力于提出能够更为普遍适用的、在一般性解释论之中展开共同侵权行为法理论研究。[6]
  另一方面,正如大家所了解的那样,在中国,作为《中华人民共和国民法(草案)》九编中的一编,侵权责任法曾经于2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议上被初审。此后,根据第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划,自2008年开始,中国展开了侵权行为法单独立法的工作[7],并取得成效。《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,并自2010年7月1 日起施行。该法在第二章中设立了共同侵权行为规定。从上述这些因素来看,我认为讨论有关“共同侵权行为”问题,是非常适时的。基于上述考虑,我这次的演讲将以日本的讨论为基础,针对共同侵权行为中以下问题进行,即:①“共同”的含义;②在多数人实施权利侵害行为而加害人不明的情形下,应如何处理?应如何解释此时的共同行为人?共同侵权行为法存在的意义与理论根据何在?等等。
  这些问题,就我所知,在中国也有争论。在日本民法中,正如大家所了解的那样,关于共同侵权行为的规定,《日本民法》只有第719条一个条款。前面所列举的两个问题,分别涉及第719条第1款前段(前段)与后段(后段)的解释。在中国,前者即关于“共同”的含义,对应的是中国《侵权责任法》第8条(以及第9条,该第9条关于教唆、帮助的规定,是具有强烈意思关联的情形);后者与“加害人不明的情形”相关,对应的是中国《侵权责任法》第10条(第11条、第12条,这些条款没有使用“共同”二字)。不过,中国《侵权责任法》第11条是否属于共同侵权行为的规定,最近在日本也存在争议。有力说认为,该条规定不是共同侵权行为,而是独立的、单独的侵权行为出现竞合情形下的竞合侵权行为。[8]
  二、“共同”的含义(《日本民法》第719条第1款前段)
  (一)《日本民法》第719条
  《日本民法》关于共同侵权行为规定如下:“(1)数人因共同侵权给他人造成损害时,各自对其损害负连带赔偿责任。在不能确定共同行为人中由何人加害时,亦同。(2)教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人,适用前款规定。”
  顺便说一下,众所周知,在日本,虽然本条有关的立法过程并不清楚,但从比较法来看,此条应是《德国民法》第830条的翻译。[9]其中,第一个问题即 “共同”的含义,指的是《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”中的“共同”。那么,如何解释“共同”的含义呢,这便成为问题了。
  (二)客观共同说(判例、旧通说),主观共同说,主、客观说(主观客观并用说)
  1.解释的前提
  解释“共同”含义的实践意义在于:第一,各共同侵权行为人的行为与损害结果之间是否必须存在个别的因果关系?第二,与此相关,在一般侵权行为规定(第 709条)之外设立共同侵权行为规定的意义何在?也就是为什么要规定共同侵权行为?下面我们将以这些问题为中心,对倍受关注的日本学说、判例的主要观点进行说明。
  2.旧通说(我妻荣博士[10]、加藤一郎博士[11]等)
  旧通说在持客观共同说立场的同时,要求各共同侵权行为人与损害之间有因果关系。但最近,支持此说的学者并不多。
  对于这种见解,有批评意见认为,就同一损害,要求每个人都要承担责任,会导致在《日本民法》第709条规定的一般侵权行为上,要承担责任相同的结果,共同侵权行为规定的存在意义就变得不明确。[12]此外,还有批评意见认为,客观共同说认为,共同侵权行为人应就全部损害结果承担连带责任,但如此一来,在公害的场合,对所造成的巨大损害数额因为受害人的选择而由部分加害人承担,则属不公平,因此,主张在不存在主观共同关系的公害的情形下,应该排除连带责任。[13]
  此外,还有批评意见认为,“客观共同性”的含义不明确,[14]即从客观共同说的立场出发,例如,与后面即将介绍的山王川事件相关,在多数工厂向河流排污造成污染损害的情形下,数家工厂因为“共同相关”而被一起作为了共同被告,单纯的主观标准并未发挥作用,因此,主张应在考察各工厂物理上的邻近程度、工厂运行状态、地域性、排出污水的标准等客观因素的基础上,进行认定。[15]但是,由于工厂恰巧就在附近运行,为什么超过相关程度就必须赔偿呢?判决并不明确。同时,判决如何对工厂运行状态、地域性、排出标准等客观因素进行考虑,也不明确。此外,上述均是以过失为前提的行为义务决定因素,为什么它们能够成为决定“共同关联性”的因素呢?也不清楚。如此种种,判例遭到这些批判。
  3.判例(日本最高法院)的立场
  判例一贯采取客观共同说的立场,这是受了旧通说的影响。在此,我先介绍两个战后的日本最高法院的判决。
  (1)山王川事件
  最初明确客观共同说立场的是日本最高法院1968年4月23日的判决,[16]其通常被称为山王川事件。原告是利用山王川的河水种植水稻的十二名农民。由于国营的酒精制造厂所排出的废水以及四个社区的下水道所排放的废水(下水)均排人该河流,并因为所排废水均含氮,因而使得山王川的河水的氮浓度远远超过了水稻生长的最大允许值,结果,水稻尚未成熟便出现东倒西歪现象并减产。上述十二位农民便以遭受损害为由,向国家提起了损害赔偿请求诉讼。对此,国家进行了如下反驳:向山王川排出的城市下水中也含氮,因此,不能说工厂所排放的废水是导致损害的原因。
  日本最高法院用以下观点驳回了国家的主张:在共同行为人各自的行为客观相关而共同违法造成损害的情形下,当各行为人各自的行为均独立具备侵权行为要件时,各行为人应该对与上述违法的加害行为具有相当因果关系的损害,承担赔偿责任。而且,如果工厂不向山王川排放废水,就不会发生减产损害,减产的直接原因是本案工厂排放废水,因此,废水排放与损害发生之间具有相当因果关系。
  [评论]本判决中存在以下两个疑问:第一,判决未对“客观关联共同”做任何说明;第二,由于判例理论采取了与旧通说相似的立场,因此,共同侵权行为规定丧失了其存在的意义。[17]
  (2)交通事故与医疗事故的依次竞合事件
  第二个判例是日本最高法院2001年3月13日的判决。[18]在这一案件中,原告之子虽然因交通事故遭受了放置不管的话,就会发生死亡程度的脑部损伤,但在事故后,原告之子被送入被告医院。被告医院如果能够在早期发现原告之子脑出血并施行适当治疗的话,则原告之子极有可能被救活。
  对于此案,日本最高法院认为,这种场合属于共同侵权行为,并有如下论述:“不管是交通事故还是医疗事故,都有可能导致原告之子的死亡这种难以分割开来的结果,不管是哪一种事故,都和此结果之间具有相当因果关系。由于交通事故中的驾驶行为与医疗事故中的医疗行为属于《日本民法》第719条的共同侵权行为,因此,各侵权行为人应对受害人所遭受损害全额承担?带责任”。此外,判决还认为:“正如本案一样,对于由数个独自成立的侵权行为依次竞合而成的共同侵权行为,在与受害人的关系上,不允许在限定各侵权行为人应承担的责任的基础上,限定损害赔偿数额”。其理由是,违反明文规定、偏离保护受害人的宗旨、违反公平分担损害的理念。
  [评论]判决认为,即使在交通事故与医疗事故竞合的情形下,适用《日本民法》第719条第1款前段规定。但是,判决完全没有提及“客观共同性”。同时,在此事件中,交通事故与医疗事故均和受害人死亡有明确的因果关系。因此,即使采取前述客观共同说的立场,也应当说本案是独立的侵权行为的竞合,不应理解为共同侵权行为。[19]
  更为根本的是,判决仅仅为了保护受害人而不认可减免责任,这种做法,从日本侵权行为法中的公平分担损害理念,以及私权自治的观点来看,其价值判断欠缺公平。[20]
  4.主观共同说
  现在的学说中,主观共同说属于有力说。我的恩师京都大学名誉教授前田达明先生,对立法过程进行详细研究,从比较法的观点出发,并参考日本侵权行为法的母法—德国民法,在此基础上,提出了主观共同说,[21]并成为学界的有力说,我也持相同立场。主观共同说的主要观点如下:
  主观共同说的特点是,认为各个共同侵权行为人自身的行为与损害结果之间,即使不存在因果关系,也必须对全部损害承担连带责任,不承认减责与免责,而且,共同侵权行为规定的存在的意义,就是保护受害人。
  不过,中国《侵权责任法》第67条虽然规定根据参与程度来决定责任大小,但此条并不适用于《侵权责任法》第8条规定的情形。和中国法一样,对于《日本民法》第719条第1款前段的情形,从我们所主张的主观共同说的立场出发,并不考虑“与参与程度相应的责任大小”。而且,从实质的利益衡量的角度来看,当仅排放少量有害物质的企业盈利,而排放大量有害物质的企业出现赤字时,会导致无法救济受害人的不利后果。较少的排放者也因为具有意思上的联系,所以不得不让其承担全部责任。
  但是,另一方面,对和自己行为没有因果关系的权利侵害,不承担责任,是私法上的大原则,同时,其也违反自己责任原则和个人责任原则。还有,过于强调保护宪法(如保护财产权的第29条)保障的受害人的权利,就会过度限制同样为宪法(如第13条)所保护的加害人的行动自由,这也是不允许的。因此,让人对与自己无关的他人的行为承担法律责任,从私法原则的角度来看,必须慎重。这里,将自己责任原则的例外加以正当化的根据,即归责根据,就非常重要。我认为,这才是共同不法行为人的主观即意思。作为这种意思的具体内容,迄今为止,被解释为“各自利用他人的行为、同时容允自己的行为被他人利用的意思”。在刑法学中,与此对应的即是行为共同说。[22]
  可以考虑的典型情况,有以下几种:
  (1)故意的共同侵权行为的场合。与刑法中的共同正犯相对应,即就权利侵害存在合意的场合,即具有“共谋”的情形。如,A与B共谋杀害X,共同用手枪袭击X时,A的子弹命中X致其死亡,B的子弹未命中。此时,A与B共同对X的死亡承担损害赔偿责任。
  (2)过失共同侵权行为的场合。即虽然没有共谋,但存在权利侵害之外的合意,各自具有过失的情形。例如,A与B在山道行走时,遇山上落石,数个石块妨碍了道路通行。这时,A与B共同将石头推向山谷时,A推下的石头,砸伤X并致其死亡,B推下的石头没有砸着X。这时,A与B也共同对X的死亡承担损害赔偿责任。[23]
  关于这一点,稍微多说几句。在刑法的世界中,只有基于故意的共同行为才被视为共同正犯(犯罪共同说)。这是因为,刑法在以惩罚加害人为目的的同时,还最大限度地尊重加害人的行为(活动)“自由”。也就是说,刑法是对付违法的最后“屏障”。与此相对,民法的损害赔偿法则是以平衡“救济受害人”和“保护加害人的行为自由”为目的,因此,当各加害人具有过失,虽然合法但具有共同“意思”、相互协助时,从救济受害人的观点出发,承认其为共同侵权行为(刑法中所说的行为共同说)。这是由于,在通常情况下,与加害人单独的个人活动相比,由多数加害人相互协助的情形将取得更好效果,获得更多利益。因此,让该行为作为共同侵权行为而使其承担更大危险(更大负担),也是无可奈何的事(利益归属之所在,也是损失归属之所在)。
  5.主观、客观并用说(主客观说)