徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法

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徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法


徐州市人民政府令第76号发布



第一章总则

第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易行为,保护土地使用权交易活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内城镇国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易(以下简称“公开交易”)适用本办法。

第三条 市、县(市)、贾汪区土地行政主管部门(以下简称“土地部门”)是土地使用权公开交易的主管机关,具体负责本行政区内土地使用权公开交易活动的组织实施和监督管理工作。

第二章一般规定

第四条 商业、金融、旅游、服务、娱乐和房地产开发等经营性项目土地使用权出让和转让,必须采用公开招标或拍卖方式。委托挂牌交易的可采用挂牌交易方式。

第五条 土地招标、拍卖应当有计划、有步骤地进行,由土地部门会同有关部门根据社会发展计划、产业政策、市场需求状况、城市规划和土地利用总体规划的要求以及上级下达的土地利用年度计划,制定国有土地使用权公开交易计划,报同级人民政府批准,并报上一级土地行政主管部门备案后实施。

第六条 具体地块的公开交易,由土地部门根据规划部门提供的控制性详细规划指标,拟定公开交易方案,按有关法律、法规规定,报有批准权的人民政府审批。

第七条 土地公开交易计划和方案经批准后,由土地部门会同计委、建设、规划、财政等有关部门按各自职责做好对拟公开交易地块的勘测定界、规划用途、确定规划设计要点,编制地块图和公开交易文件,经批准后由土地部门组织实施。

第八条 土地使用权招标、拍卖的出让底价应由相应土地评估资格的机构按国家和省规定的技术规程评估,并经土地部门审核后,报同级人民政府批准。

底价应当保密。负责和参与招标、拍卖工作的人员不得以竞投(买)人的身份参与自己组织的招标、拍卖活动,也不得委托他人代为竞投(买)。

挂牌交易的最低成交价由转让人确定并进行公告,但不得低于应补交地价款、缴纳税费及应付交易费的和。

第九条 土地公开交易时,应按照交易的不同形式相应地成立工作小组。

招标、拍卖、挂牌交易工作小组均为5人以上单数组成,组长由招标人、拍卖人或挂牌交易委托人选派,成员从专家库中随机抽选。

工作小组履行职责时,分别以招标人、拍卖人或挂牌交易委托人的名义进行。

第十条 中标人、竞得人、受让人接到《中标通知书》或签定《拍卖成交确认书》、《转让成交确认书》后的15日内,签订《出让合同》或《转让合同》,同时缴纳不低于成交价15%的定金。

中标人、竞得人、受让人应当按《出让合同》或《转让合同》约定的期限付清地价款和其他费用后,凭《出让合同》或《转让合同》30日内到计委、规划、建设、土地部门办理工程建设相关批准手续。

第十一条 中标人、竞得人和受让人应严格按合同约定的期限和条件进行建设,不得擅自改变土地用途和规划设计;确需改变的,必须在取得土地、规划部门的批准后,签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金,办理土地使用权登记。

第十二条 土地公开交易成交后,承办部门可按价格管理部门核定的标准收取服务费用,作为交易活动的组织、材料准备、拍卖师聘请等相关的费用支出。

第三章招标

第十三条 招标是指招标人为出让国有土地使用权,按本办法的规定,由投标人竞投,经评标后确定中标人的行为。

第十四条 招标分公开招标和邀请招标。采用公开招标或者邀请招标,由招标人根据实际情况决定。但采用邀请招标的,被邀请的投标人不得少于3个,并应根据规划情况、开发强度、商业信誉和资金状况综合选择。

第十五条 招标工作小组在招标中履行以下职责:

(一)编制招标文件;

(二)拟定招标最低中标价;

(三)确定投标范围和被邀请投标对象;

(四)审查投标人资格;

(五)主持开标、评标和定标工作;

(六)确定中标人并签定《中标通知书》。

第十六条 招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。

公开招标的招标公告应在投标截止日前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。招标公告应包括下列主要内容:

(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度;

(二)投标人的资格及范围;

(三)投标人索取标书的时间、地点及工本费;

(四)投标地点和截止时间;

(五)履约保证金数额和给付中标价的方式;

(六)评标方法;

(七)开标地点、时间;

(八)招标人认为需要公告的其他事项。

第十七条 邀请招标应在投标截止日前30日向被邀请投标人发出招标邀请书。招标邀请书应包括下列主要内容:

(一)第十六条一、四、五、六、七项规定的内容;

(二)招标人认为需要增加的其他内容。

第十八条 招标人更改招标公告或招标邀请书内容的,应在投标截止日7日前作出相应公告。

第十九条 投标人投标时应填写标书,并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的由投标人签名并盖章。

投标人应在投标截止日前将标书投入标箱。

第二十条 投标人的标书应当包括下列附件和履约保证金:

(一)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件和招标人认为需要的其它证件;

(二)个人投标的为身份证复印件;

(三)不低于公告数额的履约保证金。

按公告规定可以邮寄标书的,投标人可以挂号邮寄。但必须在投标截止日前招标人收到的方为有效标书。

第二十一条 下列标书为无效标书:

(一)投标文件未密封的;

(二)投标文件和复印证件未加盖投标人印章或未经法定代表人签名的;

(三)个人投标者未经本人签名的;

(四)投标文件送达时间或收到的邮寄标书超过规定的投标截止时间的;

(五)标书及标书附件不全或未按规定的格式内容填写的;

(六)投标人不具备投标资格的;

(七)重复投标或对一个标的有两个及两个以上报价的;

(八)履约保证金未达到公告数额的;

(九)委托他人代理,委托文件不全或不符合规定的。

对确认为无效标书的,招标人无须对投标人解释。

第二十二条 投标人应认真阅读招标文件,实地勘察招标地块并了解其优劣。有异议的,应在投标前提出。标书投入标箱的,视为无异议,标书不可撤回。

投标人应对标书和有关承诺承担责任并全面履行。

第二十三条 招标人按第十八条规定变更招标文件的,投标人可在投标截止日前作出变更修改或者撤销标书。

投标人应依法参与竞投,不得弄虚作假或串通压价。

第二十四条 招标人开标应按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点进行,并邀请各投标单位和公证人员参加,宣布评标、定标规则,当众启封并宣读标书,工作人员当场验标并作开标记录。

投标人有权要求查询开标记录。

第二十五条 开标按以下程序进行:

(一)宣布评标、定标规则;

(二)点算标书;

(三)当众开启标书并宣布;

(四)对标书和标书附件进行审查,不符合规定的标书宣布为无效标书;

(五)评标和定标;

(六)发《中标通知书》,对未中标者发出书面通知,并退还履约保证金,中标人的履约保证金可抵作定金。

对采用本办法第二十六条第一款第二项为中标条件的,应在开标后5日内确定中标人。

第二十六条 定标可选用符合下列条件之一的作为中标人:

(一)在竞投期内出价最高者;

(二)根据竞投出价、支付出让金的期限及方式、规划设计方案、资质、业绩等经招标工作小组综合评定最优者。

定标时,应有招标工作小组三分之二的成员通过;综合评定最优者的竞投出价低于底价的,须经招标工作小组全体成员同意,方可确定中标。

第二十七条 标底被泄露的,招标人应在开标前终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。

第二十八条 在招标过程中,所有竞投人的报价均低于底价或达不到中标条件的,招标人应宣布投标无效并另行组织招标;中标人被取消中标资格的,应重新确定中标人或另行组织招标。

第四章拍卖

第二十九条 拍卖是指拍卖人为出让国有土地使用权,按本办法的规定,以公开竞价的方式,将土地使用权出让给最高应价者的行为。

第三十条 拍卖工作小组在拍卖中履行以下职责:

(一)编制拍卖文件;

(二)拟定拍卖保留价;

(三)审查竞买人资格;

(四)确认拍卖主持人;

(五)确认竞得人并签定《拍卖成交确认书》。

第三十一条 拍卖人在拍卖前可设定保留价。竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,主持人应当终止拍卖。

第三十二条 竞买人在拍卖前应认真阅读拍卖文件,实地勘察拍卖的地块并了解其优劣。有异议的,应在申请竞投时提出。竞买人参加拍卖应价的,视为无异议,应对竞买申请书的承诺承担责任并全面履行。

第三十三条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书及附件。

拍卖公告于拍卖前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。

拍卖公告应包括下列主要内容:

(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度;

(二)举办拍卖会的时间和地点;

(三)竞买人的资格及范围;

(四)履约保证金数额及给付成交价的方式;

(五)竞买人索取拍卖文件的时间、地点和工本费;

(六)参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点;

(七)拍卖人认为需要公告的其他事项。

第三十四条 拍卖人更改拍卖公告内容的,应在竞买申请截止日7日前公告。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或者撤销竞买申请。

第三十五条 竞买人应在竞买申请截止日前提出竞买申请,并提交下列文件和缴纳履约保证金:

(一)竞买申请书;

(二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件和拍卖人认为需要的其它材料;]

(三)竞买人为个人的提供身份证复印件;

(四)不低于公告数额的履约保证金。

竞买人按公告规定,以邮寄方式递交竞买申请文件的,其申请文件必须在竞买申请截止日前拍卖人收到的,方为有效。

第三十六条 拍卖工作小组对竞买人提供的申请文件进行审查,有下列情形之一的,为无效申请:

(一)申请文件和复印证件未加盖竞买人印章或未经法定代表人签名的;

(二)个人竞买未经本人签名的;

(三)申请文件在竞买申请截止日后收到的;

(四)申请文件不全或不按规定格式内容填写的;

(五)竞买人不具备竞买资格的;

(六)履约保证金未按规定足额缴纳的;

(七)委托他人代理,委托文件不全或不符合规定的。

第三十七条 拍卖人对符合资格的竞买人发给统一编号的竞价标志牌。同一宗地发放的竞价标志牌少于3个的,应暂停拍卖。

竞价标志牌代表竞买人的资格。拍卖进行中,在新开价之前,竞买人不得撤回已经举出的竞价标志牌。

第三十八条 拍卖由土地拍卖公司推荐并经拍卖工作小组批准的具有资质的土地拍卖师主持,由记录员对拍卖全过程作记录、录音;有条件的应当作录相。

第三十九条 拍卖会应按照公告规定的时间、地点举办,按以下程序进行:

(一)宣布拍卖规则和会场纪律;

(二)竞买人显示竞价标志牌,主持人点算竞买人;

(三)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、拍卖标的有无保留价和其他有关事项;

(四)主持人宣布起拍价和应价递增的数额;

(五)主持人报出起拍价;

(六)竞买人应价;

(七)主持人连续两次宣布最后应价而没有应价的,主持人落槌;

(八)主持人宣布最后应价者为竞得人;

(九)签定《拍卖成交确认书》。

第四十条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容:

(一)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址;

(二)拍卖标的;

(三)拍卖成交时间、地点和成交价;

(四)竞得人对银行支票、汇票即时支付的承诺;

(五)签订《土地使用权出让合同》的时间、地点;

(六)违约责任及争议解决的方式;

(七)其他需要约定的事项。

第四十一条 拍卖会结束后,拍卖人应退还竞买人的履约保证金。

竞得人的履约保证金可抵作土地出让金。

竞买人已交付履约保证金而未参加竞买活动的,其已缴纳的保证金不予退还。

第五章挂牌交易

第四十二条 挂牌交易是指在一定时期内将土地交易条件在土地交易机构进行公告,接受交易申请,由出价最高者受让的行为。

第四十三条 挂牌交易应由转让人向土地交易服务机构(以下简称“服务机构”)提出申请,提供《国有土地使用证》,并与服务机构签订委托合同。

第四十四条 挂牌交易工作小组在挂牌交易中履行以下职责:

(一)编制挂牌交易文件;

(二)审查购买人资格;

(三)确认受让人并签订《转让成交确认书》。

第四十五条 挂牌交易文件包括公告和购买申请书及附件。

挂牌交易公告应在土地市场和其他新闻媒体上登载,期限不低于30日。公告应包括下列内容:

(一)转让人名称(姓名)、地址、法定代表人;

(二)土地位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度;

(三)出让时间、期限;

(四)最低交易价;

(五)购买人索取购买申请书的时间、地点及工本费;

(六)参加购买的申请方法、截止时间和履约保证金数额;

(七)委托人认为需要公告的其他内容。

第四十六条 购买人应在购买申请截止日前提出购买申请,并提交下列文件和缴纳履约保证金:

(一)购买申请书;

(二)营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件和委托人需要的其它材料;

(三)个人购买的应提交个人身份证复印件;

(四)不低于公告数额的履约保证金。

第四十七条 购买人应认真阅读挂牌交易文件,实地勘察交易土地并了解其优劣。有异议的,应在递交购买申请书前提出,购买申请书递出,视为无异议,对购买申请书的承诺承担责任并全面履行。

第四十八条 挂牌交易工作小组负责对购买人提供的购买申请文件进行审查,公告期限届满,应按照以下规定确定受让人:

(一)在规定期限内只有一个申请人,且报价高于最低交易价,并符合其他交易条件的,则予以成交;

(二)在规定期限内有两个以上申请人的,允许多次报价,土地使用权应由出价高者获得。报价相同的,先报价者获得;

(三)在规定期限内没有申请人或只有一个申请人,但报价低于最低交易价或不符合其他交易条件的,委托人可调整最低交易价,重新委托服务机构交易。

报价以购买申请书的报价单为准。

第四十九条 挂牌交易按以下程序进行:

(一)转让人向服务机构提出申请并签订书面委托转让合同;

(二)服务机构经初审后报土地部门核准。核准交易的,应核定是否补交地价款及应补交地价款的数额;

(三)发布挂牌交易公告;

(四)受理购买申请至截止日期;

(五)挂牌交易工作小组确定受让人并签订《转让成交确认书》。

第五十条 《转让成交确认书》应包括下列内容:

(一)转让人、受让人的名称(姓名)、地址;

(二)挂牌交易标的;

(三)转让成交价和成交的时间、地点;

(四)受让人对银行支票、汇票支付的承诺;

(五)违约责任及争议解决的方式;

(六)其他需要约定的事项。

第五十一条 受让人按照《国有土地使用权转让合同》的约定付清地价款后,由服务机构先从成交价款中扣减应补交的地价款及其它费用,上缴土地部门的财政专户。

第五十二条 挂牌交易结束后,服务机构应在七日内退还未成交人的履约保证金,受让人的履约保证金可抵作定金。

第六章法律责任

第五十三条 中标人、竞得人或受让人未按合同约定的期限和条件开发利用土地或擅自改变土地用途的,土地部门应责令其改正,情节严重的可无偿收回土地使用权并处以地价30%以下罚款。

第五十四条 中标人、竞得人或受让人未按规定时间签订出让合同或转让合同的,应赔偿组织该地块交易支出的全部费用,土地部门有权取消其中标、竞得或受让资格,没收履约保证金,重新组织交易;未按规定期限付清地价款的,土地部门可报请同级人民政府批准解除合同,收回土地使用权。已交付的定金不予退还,地上已建房屋等不动产可无偿收归政府,同时可按照成交价的10%收取违约金。

第五十五条 投标人、竞得人或受让人提供虚假文件隐瞒事实的,招标人、拍卖人或转让人可取消其投标、竞买或购买资格;已经中标、竞得或受让的,土地部门报请同级人民政府批准解除合同,无偿收回土地使用权;造成损失的,应依法给予赔偿。

第五十六条 中标人、竞得人或受让人已按规定期限付清地价款,招标人、拍卖人或转让人未按合同约定提供土地的,中标人、竞得人或受让人有权解除合同,由招标人、拍卖人或转让人双倍返还定金,中标人、竞得人或受让人并可要求相当于地价款总额10%的违约赔偿。

第五十七条 土地公开交易结果须报上一级土地部门备案,上一级土地部门应对交易活动进行监督,并可以对不符合规范的公开交易行为予以纠正。对违反法律、法规和本办法的交易活动,经报同级人民政府批准后,可宣布其结果无效,造成的损失由责任人承担赔偿。

第五十八条 投标人、竞买人或购买人以弄虚作假、串通压价、行贿等非法手段成交的,土地部门报请同级人民政府批准取消中标、竞得或受让资格,终止合同,收回土地使用权,已交付的定金不予退还。对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五十九条 对泄露底价、徇私舞弊、接受贿赂、玩忽职守的有关人员,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章附则

第六十条 本办法所称招标人、拍卖人是指市、县土地行政主管部门。

第六十一条 其他国有土地使用权的公开交易,可参照本办法执行。

第六十二条 本办法自公布之日起施行。

2001年10月2日
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邮电部关于制定用于移动通信市话中继线指导性收费标准的通知

邮电部


邮电部关于制定用于移动通信市话中继线指导性收费标准的通知
1992年9月15日,邮电部

为加强市话中继线的管理,有利于市话通信的发展,经征得国家物价局同意,按照现行的市话资费管理办法,制订用于移动通信(含无线寻呼)的市话中继线指导性收费标准如下:
一、有连选功能的,每条中继线每月收费不低于三千元。
二、无连选功能的,每条中继线每月收费不低于二千元。
此标准也适用于用户交换机用于移动通信的中继线。
各省、自治区、直辖市邮电管理局可参照上述指导性收费标准,拟定本地的具体收费标准,并征得同级物价部门同意后执行。


浅谈无效合同的情形及后果
合同无效的情形:
我国《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”具体而言:
  (一)以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益
  根据《民法通则若干问题的意见》第68条之规定,所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同,是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。
  因欺诈而为的民事行为,是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。构成欺诈应具备如下条件:一是必须有欺诈人的欺诈行为。欺诈行为是能使受欺诈人陷于某种错误,加深错误或保持错误的行为。主要表现情形有三种,即捏造虚伪的事实、隐匿真实的事实、变更真实的事实。二是必须有欺诈人的欺诈故意。欺诈故意是由于欺诈人的欺诈行为而使他人陷于错误,并基于此错误而为意思表示的故意。三是必须有受欺诈人因欺诈人的欺诈行为而陷入的错误。这里所说的“错误”,是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。传统民法认为,构成欺诈必须由受欺诈人陷入错误这一事实,受欺诈人未陷入错误,虽欺诈人有欺诈故意及行为,在民法上不发生欺诈的法律后果。四是必须有受欺诈人因错误而为的意思表示。所谓受欺诈人因错误而为的意思表示,即错误与意思表示之间有因果关系。错误的认识必须是进行意思表示的直接动因,才能构成欺诈。五是欺诈是违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在民事活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
  根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定,所谓胁迫,是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。
  胁迫构成应当具备如下条件:一是必须是胁迫人的胁迫行为。所谓胁迫行为是胁迫人对受胁迫人表示施加危害的行为。胁迫行为在《民法通则若干问题的意见》第69条已规定清楚。二是必须有胁迫人的胁迫故意。所谓胁迫故意,是指胁迫人有使表意人(受胁迫人)发生恐怖,且因恐怖而为一定意思表示的意思。即包含两层含义:须有使受胁迫人陷于恐怖的意思和须有受胁迫人因恐怖而为一定意思表示的意思。三是胁迫系属不法。所谓不法,情形有三种:有目的为不法,手段也为不法者;目的为合法,手段为不法者;手段为合法,而目的为不法者。四是须有受胁迫人因胁迫而发生恐怖,即受胁迫人意识到自己或亲友的某种利益将蒙受较大危害而产生恐怖、恐惧的心理。若受胁迫人并未因胁迫而发生恐怖,虽发生恐怖但其恐怖并非因胁迫而发生,都不构成胁迫。五是须有受胁迫人因恐怖而为意思表示,即恐怖和意思表示之间有因果系,这种因果关系构成,只需要受胁迫人在主观上是基于恐怖而为意思表示即可。只有同时具备上述五个要件,方可构成胁迫。
  依《合同法》第52条规定,一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同,只有在有损国家利益时,该合同才为无效。

  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益
  所谓恶意串通,是指当事人为实现某种目的,串通一气,共同实施订方合同的民事行为,造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。
  恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,司法实践中并不少见,诸如,债务人为规避强制执行,而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;代理人与第三人勾结而订立合同,损害被代理人的利益的行为,亦为典型的恶意串通行为。该类合同损害了国家、集体或者第三人的利益,因而也具有违法性,对社会危害也大、是故,《合同法》将《民法通则》第58条第1款第(4)项所规定的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效,纳入到无效合同之中,以维护国家、集体或者第三人利益,维护正常的合同交易。
  恶意串通而订立的合同,其构成要件是:一是当事人在主观上具有恶意性。即明知或者知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害,而故意为之。二是当事人之间具有串通性。串通是指相互串连、勾通,使当事人之间在行为的动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致,使共同的目的得到实现。在实现非法目的的意思表示达成一致后,当事人约定互相配合或者共同实施该种合同行为。三是双方当事人串通实施的行为损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的结果,应当是国家、集体或者第三人的利益受到损害。法律并不禁止当事人在合同的订立和履行中获得利益。但是,如果双方当事人在谋求自己的利益的同时而损害国家、集体或第三人的利益的时候,法律就要进行干预。
  恶意串通所订立的合同,是绝对无效的合同,不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理,而是按照《合同法》第59条的规定,将双方当事人因该合同所取得的财产,收归国有或者返还集体或者个人。
  (三)以合法形式掩盖非法目的
  以合法形式掩盖非法目的,也称为隐匿行为,是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的,或者实施的行为在形式上是合法的,但是在内容上是非法的行为。
  当事人实施以合法形式掩盖非法目的的行为,当事人在行为的外在表现形式上,并不是违反法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目的,不是当事人的真实意图,而是通过这样的合法形式,来掩盖和达到其真实的非法目的。因此,对于这种隐匿行为,应当区分其外在形式与真实意图,准确认定当事人所实施的合同行为的效力。
  以合法形式掩盖非法目的而订立的合同,应当具备下列要件:一是当事人所要达到的真实目的或者其手段必须是法律或者行政法规所禁止的;二是合同的当事人具有规避法律的故意;三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非法目的进行了掩盖。
  (四)损害社会公共利益
  在法律、行政法规无明确规定,但合同又明显地损害了社会公共利益时,可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。
  (五)违反法律、行政法规的强制性规定
  违反法律、行政法规的强制性规定的合同,是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。《合同法解释》第4条明确规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”

  需要说明的是,违反法律、行政法规的强制性的合同,当事人在主观上是故意所为,还是过失所致,均则非所问。只要合同违反法律、行政法规的强制性规定,则就确认该合同无效。笔者认为根据《合同法》第52条规定的精神,对无效合同的确认原则可概括为:法律、行政法规明文规定合同为无效的,则该合同无效;反之,则了合同有效。
合同无效的法律后果:
(一)合同无效追溯既往的效力
  我国《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”由此可见,合同被确认为无效或者被撤销以后,其结果是该合同自始无效。这就是合同无效的溯及既往的效力。无论是绝对无效的合同还是相对无效的合同,均是如此。
  在司法实践中,有些合同的部分内容无效,而其他能够独立存在的部分的内容仍符合有效要件时,那么无效部分被确认无效后有效部分继续有效,但其前提是有效部分能够独立存在,其与无效部分并无牵连关系,如果确认合同部分无效将影响有效部分的效力时,合同仍应当全部无效。)如在买卖合同中,双方当事人约定金担保条款时,若约定定金的比例超过合同总标的额的20%时,则超过部分无效,而并非是定金条款全部无效。此即为合同部分无效。又如行为人为倒卖金银、枪支弹药而订立的合同,该合同内容在性质上已根本违反了法律规定,因而应确认整个合同无效。
(二)合同无效不影响解决争议条款的效力
  《合同法》第57条规定:“合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独认存在的有关解决争议方面的条款的效力。”该条款表明,合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性,不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。
  “有关解决争议方法的条款”主要包括如下儿种形式:一是仲裁条款。仲裁条款是仲裁协议的一种表现形式,是当事人在合同约定的用仲裁方式解决双方争议的条款。我国对合同争议采取或裁或审制度,仲裁条款有排除诉讼管辖的效力。二是选择受诉法院的条款。我国《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。三是选择检验、鉴定机构的条款。四是法律适用条款。五是关于协商解决争议的条款。
  (三)合同无效的法律后果
  《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
  1.返还财产。返还财产,是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后,对已经交付给对方的财产,享有返还财产的请求权,对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式:
  第一,单方返还。单方返还,是指有一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产,该方当事人向对方当事人返还财产;或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产,但是一方没有违法行为,另一方有故意违法行为,无违法行为的一方当事人有权请求返还财产,而有故意违法行为的一方当事人无权请求返还财产,其被对方当事人占有的财产,应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产,返还给对方,返还的应是原物,原来交付的货币,返还的就应当是货币;原来交付的是财物,就应当返还财物。

  第二,双方返还。双方返还,是在双方当事人都从对方接受了给付的财产,则将双方当事人的财产都返还给对方接受的是财物,就返还财物;接受的是货币,就返还货币如果双方当事人故意违法,则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。
  2.折价补偿。折价补偿是在因无效合同所取得的对方当事人人的财产不能返还或者没有必要返还时,按照所取得的财产的价值进行折算,以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。
  3.赔偿损失:根据《合同法》第58条之规定,当合同被确认为无效后,如果由于一方或者双方的过错给对方造成损失时,还要承担损害赔偿贪任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件:(1)有损害事实存在(2)赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。(3)过错行为与遭受损失之间有因果关系。
  如果合同双方当事人都有过错,依第58条的规定,双方应各自承担相应的责任,即适用过错的程度,如一方的过错为主要原因,另一方为次要原因,则前者责任大于后者;此所谓过错的性质如一方系故意,另一方系过失,故意一方的责任应大于过失一方的责任。
  因合同无效或者被撤销,一方当事人因此受到损失,另一方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失,这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限,不应当赔偿期待利益,因为无效合同的处理以恢复原状为原则。
  4. 非民事性后果合同被确认无效或被撤销后,除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外,在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,发生追缴财产的法律后果,即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来,收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段,而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释,应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产,体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。

汤旺河区人民法院 李东