[案情]

2002年，甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发，建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下，其与众多购房者签订了《认购书》，其中约定：出售期房某栋某某室住宅，建筑面积X平方米，每平方米1800元，2004年某月前交付。除此以外，《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后，开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工，遂通知购房者退款并商议赔偿事宜，但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年，该开发商取得了该地块土地使用权，遂开工建设，并于2012年取得了商品房预售许可证，预售价格每平方米近8000元，现已全部预售完毕，并依法办理了不动产预告登记。此时，当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额，开发商则主张合同无效，遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为：1.原被告双方签订的《认购书》如何定性？对此问题，一种观点认为是预约，一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同，有关损失如何计算？对此，一种观点认为《认购书》有效，赔偿应依原告诉求；一种观点认为《认购书》有效，但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

１.《认购书》是本约 所谓预约，指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约，应专注于其实质内容，探求当事人的真意，而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约，不应以房地产开发进程为标准，更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准，而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件，探求和判断当事人的真意，据此对合同的性质做出认定。应当明确的是，订立预约在交易上属于例外，如有疑义，应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌，但已经具备了商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受了部分购房款，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《认购书》应当认定为商品房预售合同，应认定为本约。

２.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“商品房预售应当符合以下条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时，该条所有要件均未得到满足，根据合同法第五十二条第（五）款之规定，《认购书》虽成立，却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案诉讼发生时，被告已完全获得了商品房预售所需资质，使得《认购书》并不必然无效，而属法官自由裁量，“可以”认定有效。

３.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先，根据债与合同法的基础理论，普通债权之间关系平等，所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反，物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记，使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以，原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次，在赔偿金额的确认上，需要注意的是，早在合同签订不久，被告就明确了根本违约的意思表示，根据合同法中“减损原则”，原告应负有采取措施，减少损失的义务，否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持，差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外，首先应当双倍返还定金，尚不能弥补房款差额的，则由被告予以赔偿损失。

（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
最高人民检察院


最高人民检察院

关于认真贯彻党的十五届四中全会精神为国有企业改革和发展服务的意见

（一九九九年十月二十七日最高人民检察院第九届检察委员会第四十八次会议通过）





党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，以邓小平理论和党的十五大精神为指导，全面总结了二十年来国有企业改革和发展的基本经验，阐明了搞好国有企业改革和发展的重大意义，明确了国有企业改革和发展的主要目标和指导方针，提出了搞好国有企业改革和发展的一系列重大政策措施。这是动员全党、全社会推进国有企业改革和发展的纲领性文件。为贯彻落实党的十五届四中全会精神，现就检察机关认真履行法律监督职能，为国有企业改革和发展服务，提出如下意见。


一、充分认识为国有企业改革和发展服务的重要性，增强责任感和自觉性。十五届四中全会《决定》强调指出，加强法制建设，维护市场经济秩序；建立健全社会主义市场经济的法律制度；加强和改善司法、行政执法和执法监督；依法惩处侵犯企业合法权益的违法犯罪行为；加强社会治安综合治理，为企业生产经营创造良好的社会环境。这些都对检察工作具有重要的指导意义，对检察机关提出了新的更高的要求。认真贯彻落实《决定》的要求，为国有企业改革和发展服务，是检察机关为党和国家工作大局、为经济建设这个中心服务的重要内容和具体体现，是一项长期的战略任务。


检察机关为国有企业改革和发展服务的指导思想是：以党的十五届四中全会精神为指导，全面发挥检察职能作用，依法打击危害国有企业改革和发展的各类犯罪活动，加强执法监督，加强预防犯罪工作，保护国有资产安全，保护国有企业的合法权益，保护国有企业经营管理者和职工改革创新的积极性，为国有企业改革和发展创造良好的法制环境。


各级检察机关和全体检察干警要充分认识为国有企业改革和发展服务的重大意义，坚持“公正执法、加强监督、依法办案、从严治检、服务大局”的检察工作方针，进一步增强为搞好国有企业服务的责任感和自觉性。要认真总结经验，坚持正确履行检察职能，准确理解服务内容，正确把握服务方向。要坚持“三个有利于”的根本标准，树立与依法治国要求和发展社会主义市场经济相适应的新的执法观念，进一步解放思想，积极探索，开拓创新。要紧紧依靠工人阶级，尊重企业经营管理者和广大职工的首创精神。


二、依法打击各类犯罪活动，为国有企业改革和发展提供良好的法制环境。坚决查办发生在国有企业中的贪污、贿赂、挪用公款、私分国有资产等犯罪案件，深挖“蛀虫”，积极追缴赃款赃物，防止国有资产流失。与公安、法院等部门密切配合，依法严厉打击走私贩私、制售假冒伪劣商品、诈骗国有资产等经济犯罪行为，保障国家经济安全，维护市场经济秩序；严厉打击哄抢、盗窃国有企业财产等犯罪活动，为国有企业改革和发展创造良好的治安环境。要严肃查办司法人员和行政执法人员索贿受贿、贪赃枉法以及国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，严重损害国有企业利益的犯罪案件，保障国有企业的健康发展。


三、加强执法监督，保护国有企业的合法权益。加大对民事审判和行政诉讼的法律监督力度，对已经生效的确有错误的民事、行政裁判，特别是因地方保护主义或司法腐败导致枉法裁判的，依法提出抗诉，防止国有资产流失，保障企业正常生产经营。对侵害国有企业利益的刑事犯罪案件，有关部门该立案不立案的，依法进行立案监督。对确有错误的刑事判决、裁定，依法提出抗诉。对枉法追诉、滥用强制措施等侵犯国有企业人员人身权利和民主权利的行为，依法监督纠正；对构成犯罪的，坚决依法追究。


四、加强预防犯罪工作，推动国有企业建立健全监督管理机制。结合办案和执法监督，认真分析研究国有企业在生产、经营、管理等方面存在的问题，及时提出检察建议，帮助企业强化基础工作，整章建制，堵塞漏洞，防范和减少犯罪。以案释法，加强在国有企业的法律宣传和法制教育，热情提供法律咨询，增强国有企业人员的法制观念，帮助国有企业人员用法律规范企业和个人的行为，依法管理、依法经营，并运用法律武器保护自身的合法权益。主动深入到案件多发行业和重点建设工程项目中，开展行业预防、专项预防等多种形式的预防工作，不断探索在国有企业加强犯罪预防的新途径、新方法。对国有企业的发案特点、规律和趋势等定期进行分析研究，提出防范对策和措施，及时向党委、人大报告，向政府和企业主管部门反映，充分发挥参谋作用，推动预防犯罪机制的建立与完善。认真受理、接待、依法处理国有企业人员的来信来访。积极参加对治安混乱的企业周边地区的重点整治活动，落实检察环节的社会治安综合治理措施。


五、正确执行政策，严格依法办事。查办涉及国有企业的犯罪案件，要坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持“一要坚决，二要慎重，务必搞准”，确保办案质量，做到不枉不纵，把办案的法律效果与社会效果、经济效果有机地统一起来。要依法保护国有企业经营管理者和职工获得的与其责任和贡献相符的各种报酬。对国有大中型企业在建立现代企业制度、转换经营机制以及国有中小企业放开搞活中出现的新问题，要认真研究，掌握政策，严格区分改革进程中发生的失误与违法犯罪、经济纠纷与经济犯罪的界限，依法打击犯罪者，保护无辜者，支持改革者，挽救失足者，教育失误者。对法律政策界限不明、罪与非罪界限不清的案件，要加强调查研究，慎重处理。对查明确属受错告、诬告的国有企业人员，要及时澄清是非，保护他们的工作积极性；对诬告、陷害者，要依法追究。


六、严明办案纪律，坚持文明执法。严格遵守高检院九条“卡死”硬性规定和其他办案纪律，认真落实“检务公开”的规定，严禁利用检察职权吃拿卡要。要秉公办案，文明执法。在办案工作中，要注意维护国有企业声誉和正常生产经营秩序。查办国有企业经营管理者或关键岗位工作人员的犯罪案件，在采取强制措施前，要及时向企业主管部门通报，使企业正常的生产经营活动不受影响。对国有企业人员涉嫌犯罪案件的初查、立案和采取强制措施、调查取证等，要注意选择恰当的时机和方法，不轻易查封冻结企业账目和银行账户。对决定撤案和不起诉的案件，要做好后续工作。在查办影响较大、企业职工反映强烈的案件时，要同有关部门密切配合，做好思想政治工作，维护企业的稳定。


七、加强学习和调查研究，努力提高服务水平。认真学习党和国家关于国有企业改革和发展的方针、政策，学习社会主义市场经济知识和有关法律法规，努力提高政策法律水平。加强调查研究，加强与国有企业及其主管部门的联系与沟通，认真倾听企业呼声，深入了解国有企业改革和发展的实际状况，增强服务的针对性。不断加深对社会主义市场经济条件下建设国有企业的规律性认识，认真研究解决国有经济布局战略性调整、国有企业战略性改组以及企业内部体制改革、机制转换、制度创新和技术进步等给检察机关的执法工作带来的新情况、新问题，不断拓宽服务途径，扩大服务效果。


八、加强领导，狠抓落实。为国有企业改革和发展服务，是检察机关的全局性工作，是一项系统工程，必须搞好组织协调和建立健全工作机制。各级检察院领导班子特别是检察长要高度重视，加强领导，切实把这项工作作为一项重要任务来抓，周密组织和部署，把各项工作落到实处。要加强法律政策研究和检察理论研究，及时总结推广为国有企业改革和发展服务的新鲜经验，加强分类指导，抓好督促检查。要建立健全新形势下服务国有企业改革和发展的工作机制，完善各项规章制度，保证服务工作的顺利进行。


全国各级检察机关和全体检察干警要积极行动起来，在以江泽民同志为核心的党中央的坚强领导下，恪尽职守，扎实工作，落实责任，真抓实干，认真履行法律监督职能，努力保障和促进国有企业的改革和发展，为开创国有企业改革和发展的新局面作出新的贡献！