认真对待权利/范进学

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 12:00:39   浏览:9209   来源:法律资料网
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认真对待权利

范进学

  作者简介:范进学,1963年7月出生,山东大学法学院副教授,法理学硕士生导师。武汉大学法学院在职博士生,主要著述有《法理学》(合著);《法学基础理论》(合著)。

  同一个国家,同一份试卷,但在一年一度的高考录取中各省市区却普遍存在着考试分数比值的差别与不平等现象:往往是城市考生录取分数比农村录取分数低、发达地区考生录取分数比欠发达或不发达地区录取分数低、城市中心考生录取分数比城市近郊录取分数低,等等。例如,1999年北京市第一批文科院校最低分数控制线是466分,而湖南则是556分、湖北为544分、贵州为514分,最高相差90分。2000年山东省第一批院校最低分数控制线文科为667分、理科为631分;而上海则分别为473分和498分,相差竟达184分和143分。即使在同一省区如山东省,各地市的高考分数线也差别较大。据报道,黑龙江省2000年出台的一项新政策规定,该省拥有博士学位人员的子女报考省内高校将会得到20分的优惠。这样看来,相同的试卷,相同的分数,考生却因地区和出身等不同而享有不平等的权利、收获不同的命运。我把这种受教育权的不平等现象归结为“权利平等但差别”现象。

  早在23年前,美国著名法学家德沃金就提出了“认真对待权利”的命题;23年后,权利问题却仍然是我们这个时代所必须认真对待的大问题与真问题。众所周知,受教育权是人的一项基本人权,是人生存、发展与完善的不可或缺的文化条件。无论是世界人权宣言和国际人权公约,还是我国宪法和法律,都对受教育权这一基本人权作了明确规定。从世界人权公约与我国宪法与法律的规定可以看出,第一,受教育权是人人享有的一项基本权利;第二,权利平等与成绩面前机会均等是受教育权的核心,高等教育应当根据成绩而不是职业、家庭出身、地区等因素向全社会平等开放。权利不平等与机会不均等现象,不仅背离了世界人权公约的人权精神,也违背了我国宪法与法律的基本原则,准确地说是一种严重违宪与违法行为。社会主义国家已经从制度上根本消灭了人人不平等的起源,经济上以公有制为主体、政治上人民当家作主,都使不平等的根源失去了生存的土壤,人人权利面前、法律面前平等已成为我们这个社会赖以维系的根本准则。相同的人相同的对待、类似的情况类似地处理,既是社会主义的法治原则,又是社会主义的正义要求。在今天,如果谁还平等着但却差别着甚或歧视着,就是对平等这一根本准则的最大破坏。只有认识到人人在根本上是平等的,才能奋起反对对人一切的差别与不平等的制度或现象。仅仅由于出身与出生地即籍贯不同而导致分数比值的差别,实际上就为受高等教育的人在权利平等的原则前提下人为地又划上了一条不可逾越的权利不平等的分界线,这样所谓的“权利平等”最终会因籍贯和出身的不同而走向更大的不平等,这大概出乎所有善良的人的愿望。英国历史学家梅因在其名著《古代法》中曾把人类社会的进步运动归纳为“一个从身份到契约的运动”。主体身份不同,权利享有的量即不同,这是封建专制社会的典型特征。如果我们至今还缠绕于身份不平等的现实社会中,那么我们这个社会到底比传统社会进步了多少呢?也许我们有我们的国情、省情、县情,抑或还有乡(镇)情、村情乃至家情,但无论如何,都不应成为权利不平等的新的起源,成为权利不平等甚至歧视的借口。

  即便有差别、有不平等,那也是权利平等原则的例外或有益补充,即这种不平等必须遵循着罗尔斯所说的社会正义原则:机会均等应向那些处于社会最不利地位的人倾斜而不是相反。只有对处于最不利地位者给予更大的关注与照顾,才能使人们趋于平等。这种措施被描述为“鼓励行动”。实际上这种做法遍及各个国家的社会、经济、文化教育的每个角落。我国法律和制度对处于社会弱势的群体如老人、妇女、儿童及残疾人等权利的特殊保护,就是基于一种“不平等”的保护,其目的在于使他们的权利不致因事实上的不平等而陷入更大的不平等的事实之中,所以这种“不平等”事实上反而是对真正平等的追求。然而我们目前各省市区在高考录取中存在着的考试分值不平等的现象却恰是一种价值颠倒,越是发达地区的考生、越是处于有利地位的考生,反而越是受到社会的照顾与优惠,从而致使事实上不平等的现象愈趋不平等、不公正。大家知道,欠发达或不发达的地区在经济条件、师资力量、仪器设备、教育理念与教育投资等硬软环境方面都普遍存在着落后局面,与发达的地区相比不可同日而语,这些地区的考生的受教育权事实上已经处于极不对等的竞争劣势地位,因此,法律和制度在被平等地实施着的同时可能就包含着不平等,那么在类似情况类似处理并不足以保证实质的社会正义时,就应当向欠发达或不发达地区的考生实行政策及措施倾斜,从而实现或体现社会真正的平等与公正。然而遗憾的是,现实中普遍存在着的“权利平等但差别”现象,非但没有使他们享受到优惠待遇或同等待遇,反而使他们陷入了事实上本来就不平等的更加不对等的境地。这样,在导致贫富两极分化日渐扩大的同时,使这种高等教育的两极分化亦愈趋严重,远远驶离了权利平等这一基本社会价值的航标。

  权利平等即法律平等是法治的基石。权利不平等不但破坏了社会公正原则,而且也破坏了法律面前人人平等的法治原则。权利不平等即意味着权利歧视,法治原则要求的是权利主体的普遍性,而权利的普遍性一旦被破坏,法治大厦即会坍塌。所以,不平等是法治的死敌,只有平等地适用法律和平等地得到法律的保护,才能平等地享有权利和获得权利救济。

  权利,人们为之向往与追求的东西;法律,人们为之信仰与尊重的东西;无论怎样,人们都应认真对待它们。因此,我们每个人必须为权利也就是为法律而斗争。这是我们的义务,也是我们的责任。

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贪污罪全析


作者简介:覃达艺,创想律师事务所律师【国家级优秀律师事务所】。
电话:0771-5880065,15878758181;Email:lawyer8181@sina.com;
法律网址:广西名律师网【http://www.lawyer1981.com/】

目录

一、有关条文
二、构成
三、[相关立法解释]
四、[相关司法解释]
五、认定贪污罪应注意的问题
六、贪污罪的处罚
七、贪污罪既遂和未遂的认定
八、经济承包活动中的贪污
九、三资企业中贪污罪的认定
十、经济联合体中贪污罪的认定
十一、科技人员兼职活动中贪污罪的认定
十二、有奖销售、储蓄活动中贪污罪的认定
十三、保险、邮政部门贪污罪的认定
十四、公务活动中接受礼物行为的认定
十五、股份制企业中贪污罪的认定
十六、区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限
区分贪污罪与职务侵占罪的界限

一、有关条文
《刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚;
(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚量刑,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百八十七条利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。
第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百九十四条国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本
第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
第九十一条本法所称公共财产,是指下列财产:
(一)国有财产;
(二)劳动群众集体所有的财产;
(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
二、构成
一、本罪的概念及其犯罪构成
  贪污罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
  (一)客体要件
  本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性,但主要是侵犯了职务的廉洁性。在国有公司、企业中,具有国家工作人员身份的人,侵吞本公司、企业的财物,当然属于信犯了公共财物的所有权。在中外合资和中外合作企业、股份制公司、企业中,中方和国有资产大都占控股地位或主导地位,其财产仍可视为公共财产,即使不占主导地位和控股地位,其中一部分财产仍属公共财产,因此,具有国家工作人员身份的人,利用职务的便利,侵吞上述公司、企业的财物,仍属于侵犯公共财杉的所有权。
  本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物,其中,当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象,是公共财物;拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象,是公共(国有)财物;在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产;受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象,是国有或非国有单位财物;勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象,既可以是公共财物,也可以是国有财产。因此,一般来说,贪污罪的对象是公共财物或非国有单位财物。所以,作为贪污罪客体物质表现白对象有:一是公共财物;二是国有财物;三是非国有单位的财物。根据本法第91条规定,公共财物分为两类:其一,当然的公共财物。包括:国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中,国有财产,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产;劳动群众集体所有的财产,是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产;扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物;其二,拟定的公共财物,即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中,根据本法第92条的规定,私人财产包括:公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;依法归个人、家庭所有的生产资料;个体户和私营企业的合法财产;依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人,但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中,对其应以公共财产论。

检察机关民事行政公诉权之探讨

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


检察机关是否应该享有民事行政公诉权,是近年来立法争论的热点问题之一。对此,学者专家众说纷纭,莫衷一是。笔者试从检察机关对民事行政的监督权说起,对检察机关民事行政公诉权作初步探讨,以期获得对法制理念的深刻认识。
在中国的法律体系中,检察机关的主要职能是监督职能。我国宪法第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”也就是说,人民检察院拥有国家所赋予的监督权,应监督法律的有效实施,并最大限度的维护国家和人民的合法权益,以确保社会的稳定发展。检察机关的监督职能具体体现为检察权,如刑事侦查活动监督权、民事行政检察权、公诉权等。其中,民事行政监察权是指检察院依照法律规定对人民法院的审判活动和行政诉讼活动实行的法律监督的权力。但是,对于某些损害国家利益或公民重大权益的民事行政行为,如果没有还启动诉讼程序,检察机关就无法对其合法性进行监督,这无疑是检察监督的“盲区”;公诉权是检察权的一项重要职能,指人民检察院享有以国家名义对一切损害国家利益和社会公共利益的违法犯罪行为向人民法院提起公诉、并派员出席法庭支持公诉的权力。在现阶段,检察院的公诉权只限于刑法所规定的违法犯罪行为,而对民事行政方面的违法违规行为给国家或个人造成的损失,缺乏长期有效的监督,使得国有资产非正常流失现象严重。这不得不说是法律监督的一大缺憾。国有资产是我国社会主义制度赖以存在和发展的物质基础,是全体人民根本利益的集中体现。当前我国国有资产流失现象严重:有一部分是贪污、贿赂等犯罪行为所造成,但也有相当一部分是由于违法的民事行政行为所造成的。对于这类违法行为,没有人代表国家提起诉讼,或者虽有人享有诉权,但由于种种原因而不行使,以致国家和社会的公共利益所遭受的损失无法弥补。在中国即将加入的WTO(世界贸易组织)中规定的中国政府的义务,很多都涉及了国家公益的职能。为了保护公共利益,各国都通过了民事行政公诉权诉予以保障,而我国却无人代表公共利益提起诉讼,对此,我国立法应当考虑赋予检察机关提起民事行政公诉的权力。
从目前的立法状况来看,我国在民事行政监督权的立法上确有不足之处。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以附带提起民事诉讼。然而在《民事诉讼法》中,并没有赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权力。首先,同是国家利益受损,由犯罪行为所造成的损失,检察机关可以介入,受损的国家利益有机会得到补偿;而违法但不构成犯罪的民事行政行为所造成的国家损失,检察机关就不能介入,无法行使监督权。由于不同原因造成相同的损害后果,检察机关却不能行使相同的监督权对其进行保护,这不能不说是三大诉讼法之间不协调的表征。其次,由于种种原因,刑事诉讼法的这一规定在实践中常常无法落实。如《刑法》规定的签订、履行合同失职被骗罪,为亲友非法牟利罪,造成破产、损失罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这几种罪名侵犯的客体均为国家利益,且侵犯程度都是重大损失。但这几种罪的侦查权现属公安机关,以公安机关目前的侦查管辖范围之大、人力状况之紧张经常无暇顾及,执行起来不很得力;而且,即使追究了有关人员的刑事责任,对于检察机关提起附带民事诉讼的规定仍需着力落实,加大附带民事赔偿的力度。
检察机关的民事行政公诉权理论在国外由来已久,并被许多国家所采纳。法国《民事诉讼法》第四百二十三条规定:在事实妨碍公共秩序时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼。法国诉讼理论认为,检察官是国家利益的代表,是社会公共利益的代表,凡是涉及到国家利益、社会公共利益、公民的重大利益的民事活动,检察院都有权提起诉讼和参与诉讼。检察官提起行政诉讼,在理论上和实践中是完全可行的。行政诉讼最早的形式是以法国为代表的行政越权之诉。建立行政越权之诉的目的不是为了恢复个人的权利,而是为了维护行政行为的合法性。在行政越权之诉中,与自己利益没有关系的人都可以对某些具体的行政行为提起公益性的行政诉讼。行政越权之诉是行政诉讼的主要形式,是行政诉讼的内在功能。由于法国宪法明确规定司法机关不能干预行政,所以法国检察机关不能提起这种诉讼。但是,许多国家采纳了行政越权之诉的理论,承认检察机关有权提起公权诉讼。
德国法律规定:联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人,有权参与民事诉讼和行政诉讼。在美国,检察官是政府的代表,有权代表政府行使诉讼权利,对损害政府和公共利益的违法行为提起诉讼,又称“社会公益诉讼”,涉及民事和行政领域。在我国的《澳门民事诉讼法典》中,也规定检察官有权提起民事诉讼。
根据各国的立法实践,我国应立法确认检察机关民事行政公诉权,充分履行法律监督职责,将国家对国有资产的特殊保护落到实处。人民检察院提起公诉的民事行政案件,应当是违反国家有关法律,并且侵犯的客体是国家、集体、社会的公共利益,或某些涉及公民重大利益损害的案件。笔者将其大致分为六种:
一、侵害国家利益的案件。例如,某行政机关违反了有关规定,对不合格的私人煤矿发放了开采许可证,使得国有资源被破坏性开采,造成巨额的损失。人民检察院是国家利益忠实的守护神,在现阶段我国民事行政方面的违法行为主要是侵犯国有资产所有权,造成国有资产流失的行为以及破坏国家资源的违法行为,其主体可以是公民、法人、其他组织,或者做出具体行政行为的行政机关。
二、侵害社会利益的案件。即人们经常说的“公害案件”。公害案件是指违法行为直接造成不特定多数人的人身、财产遭到损害的案件。我国现在还处在社会主义初级阶段,市场公平竞争机制不很完善,就会有一些企业靠违反法律,逃避制裁来提高企业的经济效益。其中最为明显的就是环境污染。比如某造纸厂违反有关环保规定,向附近河流排放大量有毒污水,造成严重的环境污染。对此,为了维护人民的生存环境,检察院应对此类案件负有监督义务,并要代表公众利益提起公诉。
三、损坏社会公共设施的案件。损坏社会公共设施的违法行为,侵害的是不特定多数人的合法权益。如行政机关违反法律占用公共设施,但又未给予应有的维护,以致公共设施被损坏。对于这种针对不特定多数人的侵害,检察院有权力、有义务代表被侵害的不特定多数人,对行政机关的违法行为提起公诉。
四、侵害涉及公民重大权益的案件。此条字面包含范围甚广,但在实际应用中应具体到用列举法解释条文。如法国、德国、澳门地区的检察院重视在婚姻、收养、亲子关系等社会问题上提起“民事诉讼程序”,对民事诉讼进行国家干预。
五、没有起诉主体的民事案件。在实践中,往往有些民事案件,由于种种原因造成无合格诉讼主体,但违法行为侵害了受害人的合法权益,造成了严重的损害后果。如被损害人死亡且无亲属无单位,但此民事违法行为造成的社会影响极坏。在这种情况下,检察机关就应当发挥其法律监督的作用,对此类案件提起公诉。
六、涉及违反公序良俗的民事、行政案件。例如某行业几巨头召开临时峰会,共同议定价格联盟,形成价格垄断。这种行为表面上是侵害了别的生产厂家的权益,实际上破坏的是社会主义经济秩序。在我国的金融秩序没有培育完善,企业还缺乏联合抵制不正当竞争的经验和法律意识的情况下,检察机关有必要对此类行为提起公诉。
人民检察院提起公诉的民事行政案件的范围应有严格限制。因为检察院提起民事、行政公诉行为的性质与公民、法人和其他社会组织作为原告起诉的性质不同,为了维护民事诉讼的行政诉讼双方当事人地位平等,以及民事诉讼的抗辩平衡原则,各国在立法上和实践上都有严格限制。《法国民法典》第四百二十二条详细规定了检察院提起公诉的职权范围:有关公民重大利益的如亲子关系、未成年人监护、负债核查、个人破产案件;涉及法人重大利益的如公司破产与财产清算、追究公司负责人财产责任的案件等。美国法典第二十八卷第五百四十七条规定检察官有权对涉及联邦利益的七种民事案件提起诉讼;德国检察院有权对婚姻无效、雇用劳动、禁治产等案件提起诉讼;日本民事诉讼程序法规定检察院有权提起诉讼的范围是婚姻案件、收养案件和亲子案件。
加入世贸组织以后,我国现有的法律体系必将受到一定的冲击。如何限制权力将成为核心问题,而更重要的是要加强对权力的监督。检察机关的监督责任十分重大。让检察院享有民事行政公诉权只是改造法学之城的一块铺路砖,中国法治之路还有很长。“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。”