广西壮族自治区法律援助条例

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广西壮族自治区法律援助条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区法律援助条例


(2002年12月3日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过
根据2004年6月3日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈广西壮族自治区法律援助条例〉的决定》修正

2010年5月27日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议修订)

第一章 总则

第二章 法律援助范围和人员

第三章 法律援助申请和审查

第四章 法律援助实施

第五章 法律责任

第六章 附则



第一章 总则

  第一条 为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务,促进和规范法律援助工作,根据国务院《法律援助条例》和有关法律、行政法规的规定,结合本自治区实际,制定本条例。

  第二条 符合本条例规定的公民,可以获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。

  第三条 县级以上人民政府应当履行法律援助的责任,采取措施推动法律援助工作,将法律援助经费列入本级财政预算,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。

  自治区设立法律援助专项资金。

  法律援助经费和专项资金接受财政、审计部门的监督。

  第四条 县级以上人民政府司法行政部门监督管理本行政区域内的法律援助工作。

  县级以上人民政府司法行政部门确定的法律援助机构负责受理、审查法律援助申请,指派律师事务所、基层法律服务机构安排法律援助人员或者直接安排法律援助人员为符合本条例规定的公民提供法律援助,并对法律援助人员办理法律援助事项进行监督、指导。

  第五条 律师应当依法履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,依法维护受援人的合法权益。律师协会应当支持、配合法律援助工作,监督律师依法办理法律援助。

  基层法律服务工作者依据本条例规定为受援人提供法律服务。

  第六条 支持和鼓励工会、共青团、妇联、残联等社会团体、事业单位和其他社会组织,利用自身资源开展法律援助活动。

  鼓励高等院校和其他社会组织中具备法律专业知识的人员积极参与法律援助志愿者活动。

  鼓励社会为法律援助活动提供捐助。

第二章 法律援助范围和人员

  第七条 经济困难的公民除国务院《法律援助条例》规定的法律援助事项外,还可以对下列事项申请法律援助:

  (一)因工伤事故、交通事故、医疗事故造成损害,请求人身损害赔偿的;

  (二)因使用假劣种子、农药、化肥受到损害请求赔偿或者补偿的;

  (三)因遭受家庭暴力、虐待、遗弃受到损害请求赔偿或者补偿的;

  (四)自治区人民政府规定的其他法律援助事项。

  第八条 申请法律援助的公民有下列情形之一的,属于经济困难:

  (一)享受城乡居民最低生活保障或者实际生活水平低于当地最低生活保障标准的;

  (二)社会福利机构中由政府供养的;

  (三)享受农村五保户待遇的;

  (四)因残疾、严重疾病、自然灾害造成经济困难的;

  (五)自治区人民政府规定的其他情形。

  第九条 申请法律援助有下列情形之一的,可以不受经济困难条件的限制:

  (一)公民主张因见义勇为行为产生的民事权益的;

  (二)农村进城务工人员通过诉讼请求支付劳动报酬或者工伤事故人身损害赔偿的。

  第十条 本条例所称法律援助人员是指接受法律援助机构指派或者安排办理法律援助案件的律师、基层法律服务工作者、政府法律援助者。

  第十一条 政府法律援助者应当符合下列条件并由自治区人民政府司法行政部门核准:

  (一)属于国家公务员或者参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;

  (二)具有法律职业资格,或者律师、公证员、基层法律服务工作者资格,或者法学专科以上学历;

  (三)具备一年以上法律工作经历。

  第十二条 具备相应法律专业知识的人员,自愿提供法律援助的,经县级以上人民政府司法行政部门核准,可以为公民提供法律咨询、代拟法律文书。

  第十三条 受援人享有下列权利:

  (一)了解为其提供的法律援助的进展情况;

  (二)要求法律援助机构和法律援助人员对其提供的涉及商业秘密或者个人隐私的有关信息予以保密;

  (三)有事实证明法律援助人员未依法履行职责的,可以要求法律援助机构更换法律援助人员。

  第十四条 受援人应当履行下列义务:

  (一)如实陈述案件事实及相关的情况,并提供有关的证据材料;

  (二)协助法律援助人员调查案件事实;

  (三)案情发生变化时,及时告知法律援助机构或者法律援助人员。

第三章 法律援助申请和审查

  第十五 条公民申请法律援助应当按照国务院《法律援助条例》的规定向法律援助机构提出;国务院《法律援助条例》未作规定的,可以向对申请事项有管辖权的机关或者人民法院所在地的法律援助机构提出。

  法律援助机构之间对法律援助事项的受理发生争议的,由其共同的上一级司法行政部门指定受理。

  第十六条 公民申请法律援助应当采用书面形式,填写申请表,并提交下列材料:

  (一)居民身份证或者其他有效的身份证明;

  (二)经济困难的证明或者证件;

  (三)与所申请法律援助事项有关的基本情况及相关材料。

  符合本条例第九条规定情形的,可以不提供经济困难的证明或者证件。

  以书面形式提出申请确有困难的,可以口头申请,由法律援助机构工作人员作书面记录。

  第十七条 经济困难证明,由申请人住所地或者经常居住地乡镇人民政府或者街道办事处根据申请人的实际情况,按照本条例第八条规定的情形出具。已持有经济困难证件的不再出具经济困难证明。

  乡镇人民政府或者街道办事处收到公民请求出具经济困难证明的申请,应当在五个工作日内完成审查,确属经济困难的,应当出具经济困难证明。

  第十八条 法律援助机构应当自收到法律援助申请之日起五个工作日内完成审查,书面作出同意提供法律援助或者不予提供法律援助的决定,并告知申请人。

第四章 法律援助实施

  第十九条 法律援助机构工作人员在受理、审查法律援助申请,指派或者安排法律援助人员过程中,不得有下列行为:

  (一)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助;

  (二)收取申请人财物;

  (三)泄露申请人的商业秘密或者个人隐私。

  第二十条 法律援助机构决定提供法律援助的,应当自决定之日起三个工作日内指派律师事务所、基层法律服务机构安排律师、基层法律服务工作者办理,或者安排政府法律援助者、本机构的法律援助人员办理。

  第二十一条 法律援助人员办理法律援助事项应当出示法律援助机构的公函和法律援助人员的证件。

  法律援助人员在办理法律援助事项过程中,不得有下列行为:

  (一)无正当理由不得拒绝、拖延或者终止实施法律援助;

  (二)不得收取受援人财物;

  (三)不得泄露当事人的商业秘密或者个人隐私。

  第二十二条 法律援助人员办理法律援助事项,有关单位应当予以协助。

  第二十三条 法律援助人员办理法律援助案件,需要借阅、查询、复印相关资料的,经出示法律援助机构的有关证明,有关单位应当允许并免收相关费用。

  受援人就法律援助事项申请公证、鉴定的,公证机构、鉴定机构应当减收或者免收公证、鉴定费用。

  第二十四条 在民事诉讼法律援助工作中,当事人以人民法院给予司法救助的决定为依据向法律援助机构申请法律援助的,法律援助机构不再审查其是否符合经济困难条件,应当直接作出给予法律援助的决定;当事人以法律援助机构给予法律援助的决定为依据向人民法院申请司法救助的,人民法院不再审查其是否符合经济困难条件,应当直接作出给予司法救助的决定。

  第二十五条 有下列情形之一的,法律援助机构应当作出终止法律援助的决定,并书面告知受援人:

  (一)受援人提供虚假的证明材料或者采取其他不正当手段取得法律援助的;

  (二)受援人故意隐瞒重大案件事实的;

  (三)案件终止审理或者已经被撤销的;

  (四)受援人自行委托律师或者其他代理人的;

  (五)受援人要求终止法律援助的。

  第二十六条 法律援助案件结案时,法律援助人员应当向法律援助机构提交有关的法律文书以及结案报告等案卷材料。

法律援助机构收到结案材料后,应当在六十日内向法律援助人员支付法律援助办案补贴。

  法律援助办案补贴的标准由自治区人民政府司法行政部门会同财政部门核定。

 第五章 法律责任

  第二十七条 司法行政部门工作人员在法律援助的监督管理工作中,有滥用职权、玩忽职守行为的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 法律援助机构及其工作人员有违反本条例第十九条规定行为的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员责任。

  法律援助机构工作人员私分、侵占、贪污、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十九条 律师事务所、基层法律服务机构违反本条例第二十条的规定无正当理由拒绝法律援助机构的指派,不安排律师或者基层法律服务工作者提供法律援助的,由司法行政部门责令限期改正;逾期不改正的,给予停业整顿一个月以上三个月以下的处罚。

  第三十条 法律援助人员违反本条例第二十一条第二款规定的,按照下列规定予以处罚:

  (一)法律援助人员无正当理由拒绝、拖延或者终止实施法律援助的,由司法行政部门责令改正,情节严重的,给予停止执业一个月以上三个月以下的处罚;

  (二)法律援助人员收取受援人财物的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的,给予停止执业一个月以上三个月以下的处罚;

  (三)法律援助人员泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的,由司法行政部门给予警告,可以处一万元以下的罚款,有违法所得的,没收违法所得,情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。

  第三十一条 有关单位出具经济困难虚假证明的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员责任。

  第三十二条 违反本条例第二十三条第一款规定收取费用的,由有关部门依照相关法律法规处理。

第六章 附则

第三十三条 本条例自2010年9月1日起施行。



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  内容提要: 因产生的基础不同,债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性,在具有类似于保管关系情形时确立的取回权;其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权;其三是在债权满足特定条件时,基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征,一方面指示了物权与债权之间的交集地带;另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据,公平分配破产风险的特殊考量。


取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束,向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上,取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”,而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护,是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人,进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质,理论上常见的误解是认为其是所有权的权能,其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此,我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权,但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面,可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念,即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债,债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有,进而将其作为破产财产。在这一观念下,取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属,因此,其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析,并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。

一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回

债权可以取回的观点看似是很难成立的:债权具有相对性,其实现取决于债务人的意志及行为,若允许债权的“取回”,岂不是违反了破产中的“债权平等原则”?欲澄清这一疑问,必须对债权的本质进行考察。的确,债权是相对权,但无可否认的是,债权本身仍不失为一项独立的权利,而既然是权利,就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应,取回权所关注的焦点,恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之,若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人,不能直接基于该债之关系行使债权请求权,但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”,就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。

与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”?实际上,就像债权可以成为质押的标的一样,其成为所有或保管的标的也不难理解。例如,若陈述说“甲是A债券(B票据)的所有人或保管人”,通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”,为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢?较有说服力的回答,或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”,但鉴于债权本身的特点,此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成,而在债权让与后,“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人,因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。

在债的实际所有人与债权人相重合时,以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的,但就像物脱离其所有人的占有一样,在债的实际所有者与债权人相分离时,若不引人债的归属的概念,将很难阐明其中所包含的法律关系。当然,鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求(有体物),本文将避免使用“债的所有人”这一说法,而是使用“债的所有者”描述债的归属关系,以示区分。但无论怎样,就像债权可以成为物权的标的一样(如债权质押),在一定情况下,债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍,也不构成对既有体系的根本性违反。[4]

具体而言,至少在以下几种情形下,债权的实际归属与其名义归属是相分离的,破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因,尊重债权的实际归属:(1)在债权让与情形下,若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意,则在债权人(出让人)破产时,受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权;在破产管理人已收取债权后,可就所收取的标的行使代偿取回权。[5](2)在为债权收取方便而让与债权的委托保理中,[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人,因此若保理人破产,委托人享有取回权。[7](3)在承认“债权让与担保”制度的前提下,担保人将其对第三人的债权(如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权)转让给债权人(担保权人),若事后债权人破产,在主债务人履行其全部债务时,担保人便可通过取回权索回该债权。总之,所谓“债权为相对权”,仅是对债权实现方式的描述,单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征,而其基于该特征在破产时享有取回权的地位,并未违反民法的内在体系。

二、以营业外观为基础的委托债权破产取回

在前述以债之归属为依据的债权取回中,取回权的相对人是破产债务人,所取回之债权的相对人则是第三人,因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人,那么,在决定是否赋予权利人以取回权时,便不得不仔细斟酌,一方面要考虑权利人利益的保护,另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼,应保护市场信用这一更为重要的利益,除非可以通过特定的公示手段,使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权(以下简称“委托债权”)的取回为例详加说明。

1.在买人行纪[8]中,行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时,对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题,争议较多。肯定说认为,行纪人虽然以自己的名义而为法律行为,但鉴于经济上的实益最终由委托人承受,因此实质上是“经济上的代理”,故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为,我国合同法已严格区别行纪与间接代理(被代理人有法定介入权),行纪人以自己的名义与第三人订立合同,应适用《合同法》第421条的规定,即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前,商品的所有权仍归行纪人所有,故货款不能返还时,委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]

对后一观点,实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中,原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画,约定价格为8.5万元,原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元,被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后,被告于同日取走油画并通知原告取画,原告因事出国,被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产,原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画,但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为,双方的行为性质符合行纪合同的特征,该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告,其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产,故原告不能行使取回权。[11]

与我国上述司法实践的做法不同,有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定:“对因行纪人行为而发生的债权,委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人,在委托人和行纪人或(委托人与)行纪人的债权人之间的关系上,该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现,则委托人可行使取回权,要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说,商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形,即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]

针对上述两种不同做法,笔者认为,以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试,但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述,“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断,充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的(未必准确的)感性认识,而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如,在买卖关系中,在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时,若买受人尚未付款,似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人,但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待(下文所述的出卖人取回权除外)。[13]

比较而言,将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力:(1)行纪人所从事的,本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营,即委托人而不是行为人(受托人)承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下,虽然委托人对受托人只享有债权,但认为其是财产的终极归属人,更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言,前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险,在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险;实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败(而被迫动用其他财产归还借款)的风险,因此,都不是“为他人利益而行为”,故其相对人也不应享有破产取回权。(2)除“为他人利益而行为”外,欲获得取回权的保护,还应具备其他条件即营业外观,如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中,受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为,但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性,债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财,还是来源于其他的交易关系。如前所述,若在这一背景下一概允许取回,“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在,要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产,因此不必担心(允许委托人取回)会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]

对于前述案例中徐某能否取回油画,前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪,另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是,虽然徐某与文化公司之间是行纪关系,但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司,而是同时从事自己的买卖经营,其“营业外观”特征并不明显,是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”,文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有,因此亦有将其归人破产财产的余地,但这需要明辨事实并具体加以判断。

2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定,证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金,其权属或“所有权”仍然归客户,因此,即便证券公司破产,投资人(存管于第三方处)的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内,由于相关法律规定与监管的缺失,证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等,进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形,其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上,在委托人将资金支付到证券公司的账户后,鉴于金钱所有权的特殊规则,客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此,最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言,若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的,委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围,委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权(按份共有);若证券公司违规挪用客户资金和证券,虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同,则债权人不能行使取回权,而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量,即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业,另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]

另须说明的是,合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语,严格来说并无确定的法律意义,须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力,若使委托理财关系转化为借款关系,则无法再取回。[21]

总之,破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观,是确立委托债权取回制度的两个必要条件,缺一不可。例如,与上述债权取回相对照的是,储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中,破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限,不得擅自将有关款项挪作他用,这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中,银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷,储户对此亦为明知,因此,在银行破产时,虽然储户在银行开立有独立的账户,但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如,在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中,若代理人不具有营业外观,则在其接受第三人履行后破产的情况下,“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]

三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回

此类债权取回主要有两大类型:其一是代偿取回权,即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失,或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失,致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时,原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护,允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立,虽说都与所有权有一定的关联,但严格说来,并不是所有权直接作用的结果,而是源于特别保护某些债权的法律政策。

1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理,若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失,则所有人原物返还请求权将随之消灭,其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前,按照破产法的一般原理,其性质应属普通破产债权,只能获得按比例的清偿。同样,在破产程序开始后,若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失,所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权,要求以破产财团为限赔偿其损害,或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能,其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。

在上述背景下,若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还(即允许原所有人“取回”变形物)同等对待,将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此,必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”:若标的物原本不属于破产债务人,则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看,若不赋予此种保护,则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物,进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]

关于代偿取回权的性质,学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下:(1)物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代(如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物),而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提,二者具有明显差异。另外,在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后,固然可以认为该物为原物的“代位”,但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分,原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得,毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且,即便适用“物权代位”的理论加以解释,也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29](2)在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时,还需注意的是,若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利,则即便仍存在“物上代位物”,其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如,债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前,债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久,破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形,应当认为,与物上代位制度不同,代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护,而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议,因此,在破产中亦同样不应有异议,故代偿取回制度在此不发生适用。[30](3)在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时(如我国《物权法》第174条),亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如,所有人甲将某艺术品质押给债权人乙,担保债务人丙对乙所负担的500万元债务,事后债务人丙不能履行债务,乙行使质权将质物变卖,在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始,甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得,而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回,即乙占有了不属于其所有的物,属一般取回权。

虽然在学理上被广泛肯定,但代偿取回权制度在我国并未被明确规定,因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中,有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如,在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中,原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》,冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益,因为原告对代炼加工的物料享有取回权,由于该物已被冶炼厂处分,故应由冶炼厂予以全额赔偿,而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰,但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断,暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确,因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权,只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用,而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系,不是加工物料灭失后的代偿物,冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回,而可能构成对原告的偏颇清偿。

2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此,在异地买卖关系中,若出卖人已将买卖标的物发运,买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产,则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为,严格说来,“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度,而非所有物返还,理由如下:(1)根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定,若当事人无特殊约定,标的物需要运输的,出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付,从而发生所有权转移;另外在国际货物买卖中,常常通过交付提单等单证完成所有权转移,此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说,即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”,其性质也不完全是所有权人取回“所有物”,因为原所有人可能早已丧失其所有权。(2)按照法律的规定,在途货物的取回并不导致买卖关系的终止,出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物,在这个意义上,出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护,与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。

南宁市人民政府关于印发《南宁华侨投资区建设项目使用国有土地补偿安置暂行办法》的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发《南宁华侨投资区建设项目使用国有土地补偿安置暂行办法》的通知

:南府发〔2005〕44号  

各县、区人民政府,各开发区管委会,市直各委、办、局(公司):

  《南宁华侨投资区建设项目使用国有土地补偿安置暂行办法》已经市人民政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

                                   二○○五年四月二十七日

南宁华侨投资区建设项目使用国有土地补偿安置暂行办法  







第一条 为加强建设项目使用国有土地补偿安置管理,保障建设顺利进行,维护当事人合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的规定,结合南宁华侨投资区(以下简称“华侨区”)实际,制定本暂行办法。








第二条 凡在华侨区范围内建设项目使用国有土地,需要补偿安置的,适用本暂行办法。建设项目使用国有土地涉及房屋(不含农业生产配套用房)拆迁的补偿安置办法,另行制定。国家和自治区确定的铁路、公路、水利工程等重大基础设施项目的用地补偿安置另有规定的,从其规定。








第三条 本暂行办法所称建设项目使用国有土地补偿安置,是指国家为了公共利益及实施规划的需要,经依法批准使用国有农用地、未利用地进行建设,并依法给予土地使用权人及其他权利人合理补偿安置的行为。农用地、未利用地地类按土地利用现状调查结果确定。国有土地使用权人指广西国营武鸣华侨农场。其他权利人指在被建设项目使用的国有土地上进行管理、承包、租赁耕作等生产活动的权利人。








第四条 市土地行政主管部门依法负责华侨区范围内建设项目使用国有土地补偿安置的管理、监督工作,华侨区国土资源管理分局在其权限范围内依法进行建设项目使用国有土地补偿安置的具体工作。华侨区征地拆迁办公室,负责建设项目使用国有土地补偿安置的具体实施工作。








第五条 建设项目使用国有土地,涉及农用地转为建设用地的,逐级上报有批准权的人民政府批准。建设项目使用国有未利用地的,按《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十二条执行。








第六条 华侨区建设项目使用国有农用地的补偿安置费用,包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费及地上附着物补偿费。建设项目使用国有土地的地上附着物补偿费,包括被建设项目使用国有土地范围内的农业生产配套建筑物、构筑物以及其他合理生产配套设施的补偿费。具体补偿标准按本文附件《南宁华侨投资区建设项目使用国有土地补偿标准》执行。华侨区根据社会经济和城市建设发展的情况,适时调整《南宁华侨投资区建设项目使用国有土地补偿标准》,报市人民政府批准后公布实施。








第七条 建设项目使用国有林地,按有关法律法规执行。








第八条 建设项目使用国有未利用地和无收益的其他土地,不支付安置补助费。建设项目使用经批准开垦的国有未利用土地的,除青苗补偿费外,给予每亩5000元的开垦费。开垦费直接支付给开垦人。








第九条 土地补偿费由被建设项目使用国有土地的土地使用权人管理和使用。青苗补偿费及地上附着物补偿费归青苗及地上附着物的所有者所有。安置补助费专项用于建设项目使用国有土地涉及的需要安置人员的安置。具体用于涉及人员安置补偿和投资置业两个方面。安置补助费的具体使用和管理办法由华侨区管理委员会根据法律法规及华侨区实际情况制定并公布实施。建设项目使用国有土地涉及的需要安置人员原则上应按以下方式确定:







1、对于2000年已经进行“农改”即按人口分配承包地的单位或生产队,根据建设项目使用土地的面积及土地承包合同涉及人员(不含已退休人员)确定;







2、对于2000年未进行“农改”即未按人口分配承包地的单位或生产队,根据建设项目使用土地的面积及涉及地块的承包户中2000年的常住户口数(不含已退休人员)确定。

第十条 华侨区规划时按建设项目使用国有土地需要安置人员人均不超过40平方米(以该生产队2000年的户口为准)预留产业用地,用于安置因建设项目使用国有土地涉及的需要安置的人员。








第十一条 华侨区建设新增就业岗位招用员工时,在同等条件下,应优先招用因建设项目使用国有土地涉及其承包土地的人员。








第十二条 纪检、监察、审计部门负责对建设项目使用国有土地补偿安置有关费用的管理、使用情况进行依法监督,对违反规定侵占、挪用、截留、私分或以其他形式非法占有被占地者的用地补偿安置费用及其他费用的单位和个人,依法给予处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。








第十三条 本暂行办法自发布之日起施行。2003至2004年已进行地类调查、权属调查但尚未进行补偿的建设项目使用国有土地的补偿安置,按本暂行办法执行。